Решение № 1159 от 3.02.2016 г. на ВАС по гр.д. № 1507/2015 г.

Решение № 1159 от 3.02.2016 г. на ВАС по гр.д. № 1507/2015 г., I г.о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХІІ от АПК. Образуване е по касационна жалба на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика - Бургас, срещу решение № 2239 от 18.12.2014 г. на Административен съд Бургас по адм.д. № 1892 по описа за 2014 г. в частта, с която е отменен ревизионен акт № 021400494/28.05.2014 г. на органи по приходите при ТД на НАП Бургас относно установените задължения за ДДС в размер 12 711.66 лева и за закъснителни лихви в размер 3 008.98 лева за периода от 01.05.2011 г. до 31.08.2011 г. Общо се заявява неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществените процесуални правила и необоснованост. Към нарушенията на процесуалния закон касаторът отнася допускането от първостепенния съд на съдебно-счетоводна експертиза в закрито заседание без да е дадена възможност за становище на ответника. Сочи като безспорни факти възникналото за РЛ задължение за регистрация за целите на ДДС, данъчният период на възникването му, неизпълнението на задължението за регистрация по инициатива на ДЗЛ и датата на специалната данъчна регистрация. Изразява съгласие с решението на съда за приложимостта към спора на разпоредбата на чл. 102, ал. 3, т. 2 ЗДДС, вместо на избраната в РА норма на чл. 102, ал. 3, т. 1 ЗДДС, доколкото основанията на специалната регистрация са отпаднали преди датата на регистрацията. Оспорва изводите на съда за момента, към който са отпаднали основанията за регистрация. Предлага различен от този на съда начин на определяне на данъмната основа на доставките при изчисляване на данъчния оборот. Иска отмяна на решението в обжалваната част и отхвърляне на жалбата срещу съответната част от РА. Претендира се деловодни разноски. Ответникът по касация – Събина Василева Арабаджиева отрича основателността на жалбата. Заключението на прокурора е за правилност по резултата му на решението в обжалваната част. С обжалвания пред АС Бургас ревизионен акт са установени в тежест на Събина Василева Арабаджиева задължения за ДДС в общ размер 15 898.33 лева за данъчни периоди от 15.02.2011 г. до 22.10.2012 г. и за лихви за забава в размер 3 878.60 лева. Според органите по приходите източник на задължението на ДЗЛ е неизпълнението в срока по чл. 96, ал. 1 ЗДДС на задължението да подаде заявление за регистрация по този закон при достигнат облагаем оборот 50 934 лева за периода от м. 02.2010 г. до м. 01.2011 г. и извършването от нея на облагаеми доставки за времето от 15.02.2011 г. до датата на регистрацията ? за целите на ДДС по инициатива на орган по приходите на 23.10.2012 г. /датата на връчване на акт за регистрация по ЗДДС № 020421200017456/29.09.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП Бургас/. Администрацията се позовава на разпоредбите на чл. 102, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 2 ЗДДС и на изследването на издадените от РЛ фактури за предоставените от нея в процесния период услуги като вещо лице, за да определи размерът на задълженията по данъчни периоди. Размерът на данъка е включен в договорената цена. С първоинстанционното решение е отменен ревизионният акт относно ДДС за внасяне за периоди 01.05.2011 година до 22.10.2012 година в общ размер на 13 696.66 лева и лихви в общ размер на 3162.72 лева. С позоваване на заключението на ССЕ съдът е обосновал отпадането на основанията за задължителна регистрация за целите на ДДС към 01.05.2011 г., доколкото изчисленият от експерта облагаев оборот за периода м. 05.2010 г. – м. 04.2011 г. е 39 022.33 лева. При нулев оборот за м. април 2011 г. е формирал извод, че от целия процесен период правомерно са установени задължения за косвен данък само за м. 02 и 03.2011 г. и то на основание чл. 102, ал. 3, т. 2 ЗДДС, а не с източник чл. 102, ал. 3, т. 1 ЗДДС. При използването на понятията за облагаев оборот и данъчна основа е препратил към дефинициите на чл. 96, ал. 2, т. 1 ЗДДС и чл. 26, ал. 1 и 2 ЗДДС в приложимите редакции. Не е включил размера на ДДС в данъчната основа, а съответно и в облагаемия оборот. ССЕ е допусната с определение в закрито заседание на 26.09.2014 г. Доказателственото искане е било заявено в жалбата. Повереник на ответникът е присъствал в откритото заседание за изслушване на експерта на 10.12.2014 г., участвал е в разпита му и е оспорил заключението. Решението е правилно. Процесуалните действия на съда са съобразени със съдопроизводствените правила. Доказателственото искане на жалбоподателя за допускане на ССЕ е формулирано в жалбата му до административния съд. Жалбата се подава чрез решаващия орган /вж. чл. 156, ал. 1 ДОПК/, който е страна – ответник в първоинстанционното производство /вж. чл. 159, ал. 2 ДОПК/. Затова и изцяло от процесуалната активност на ответника зависи дали ще изрази или не становище по доказателствените и другите искания на жалбоподателя, като израз на състезателното начало по чл. 8, ал. 3 ГПК във вр. с § 2 от ДРДОПК. Съдът не е ограничил състезателното начало с произнасянето си по исканията за доказателства в закрито заседание, а се е съобразил с правилото на чл. 171, ал. 5, изр. 1 АПК във вр. с § 2 от ДРДОПК. Правото на защита на ответника е осигурено с участието му в събирането на доказателствата – писмената заключение на ССЕ и изслушването на експерта. Против допускането и събирането на тези доказателствени средства повереникът на ответника не е възразил, макар с арг. от чл. 253 ГПК процесуалните действия на съда по допускането на доказателствата да са оттегляеми. Ответникът, чрез процесуалния си представител е участвал в обсъждането на доказателствата. Вън от обсега на спора е осъществяването на предпоставките за задължителна регистрация на касатора по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС. Този въпрос е решен с акта за регистрация по ЗДДС и зачитане на разпоредената с този акт правна промяна дължи както адресатът му, така и администрацията /вж. чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК/ и съда. При неизпълнено задължение за подаване на заявление за регистрация или при забавено изпълнение на това задължение е дължим ДДС, чиито размер се определя по правилата на чл. 102, ал. 3 от ЗДДС и се установява с РА по реда на ДОПК /вж. чл. 103, ал. 4 от ЗДДС/. Периодите, за които ДЗЛ дължи ДДС за извършените от него облагаеми доставки при неизпълнено задължение за подаване на заявление за регистрация за целите на ДДС имат един и същи начален момент в хипотезите на чл. 102, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗДДС. Различен е крайният момент – датата на регистрацията по ЗДДС според т. 1 или датата на отпадане на основанията за регистрация по този закон в т. 2. Действайки като инстанция по същество /арг. от чл. 160, ал. 1 ДОПК/ и в обхвата на проверката по чл. 160, ал. 2 ДОПК административният съд е разрешил спора за съществуването и размера на установеното с РА публично задължение, като е приложил към установените от него факти различна от избраната от приходната администрация материалноправна норма – тази на чл. 102, ал. 3, т. 2 ЗДДС. Този подход е съобразен със задължителната съдебна практика /така т. 4 от ТР № 5/14.07.2004 г. на ОСС на ВАС/. Касаторът се е съгласил с извършената в първоинстанционното решение корекция на правното основание на публичното задължение, но не и с края на периода, за което се следва, а съответно и с размера му. Неоснователен е доводът му за отпадане на основанията за регистрация в по-късен от определения от съда момент. В противоречие с материалния закон е тезата за изчисляване на облагаемия оборот за 12-месечни периоди като сбор от стойностите, посочени в издадените от Арабаджиева фактури за извършените от нея услуги като вещо лице, но без редукцията с размера на данъка. С чл. 67, ал. 2 ЗДДС е установена необорима презумпция за данъка като част от уговорената цена, когато при договарянето на доставката не е посочено, че той се дължи отделно /в съответствие с тази презумпция са определили размера на данъчното задължение издателите на РА/. ДДС не се включва в данъчната основа – чл. 26, ал. 2 ЗДДС, а облагаемият оборот в хипотезата на чл. 96, ал. 2, т. 1 ЗДДС е сумата на извършените от лицето облагаеми доставки, включително тези с нулева ставка. При изчисляване на облагаемия оборот по сочените правила основанията за специалната данъчна регистрация са отпаднали към 01.05.2011 г. Обоснованият от касатора по-късен момент отново се основава на сбор на определена в противоречие с чл. 26, ал. 2 във вр. с чл. 67, ал. 2 ЗДДС данъчна основа. Правилното съдебно решение следва да бъде оставено в сила в обжалваната част. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение