Решение № 7551 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4658/2021 г.

Решение № 7551 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4658/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерство на образование и науката (МОН, министерството), гр. София, представлявано от министъра на образованието и науката, чрез държавен експерт с юридическа правоспособност С. Йоцова, срещу решение № 556/02.02.2021 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 3973/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 80811-638/22.08.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" в качеството му на ръководител на управляващия орган по програмата (РУО). Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се групират както следва: 1. Съдът не обсъдил възраженията на жалбоподателя, като с това допуснал съществено процесуално нарушение. В обжалвания административен акт ръководителят на управляващия орган по програмата се позовавал на препоръка на Сертифициращия орган, но същата не била предоставена на министерството за запознаване и становище. Предвид факта, че препоръката станала повод за повторна проверка от РУО, МОН претендира да има право да се запознае с констатациите в препоръката. 2. Анализира като неправилни изводите на първоинстанционния съд в частта за твърдените от РУО нарушения: 2. 1. В частта за нарушението по чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 50, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, представляващо въведен критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката, а именно изискване за наличен финансов ресурс на участника в размер не по-малко от 160 000 лева, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), касаторът отрича извода на съда, поставеното изискване за наличен финансов ресурс на по-малко от 160 000 лева да е неотносим към предмета на обществената поръчка. Осигуряването на ефективност при разходването на публични средства изисквало залагането на сочения критерий. Парите били необходими за оборотни средства за работна заплата, данъци, осигуровки, канцеларски материали и прочие във връзка с изпълнение на предмета на поръчката. Като не проследил фактическата обстановка по спора, първоинстанционният съд в частта за това нарушение постановил неправилен съдебен акт. 2. 2. В частта за нарушението по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от същия нормативен акт, представляващо въведен непропорционален критерий за подбор, а именно изискване за години професионален опит на експертите счетоводители (ръководител на екипа, отговорен счетоводител, оперативни счетоводители), квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), касаторът твърди пряка връзка на критерия с предмета на поръчката и неправилно квалифициране на нередността. Излага подробни съображения, че изискването за опит на експертите счетоводители е в брой години над заложените в чл. 18 от Закона за счетоводството предвид сложността на предмета на договора и необходимостта от аналитичен ум, рутина и опит при справяне на експертите с обема, сложността и сроковете на оперативните програми. Прави финално искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение № 80811-638/22.08.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" в качеството му на ръководител на управляващия орган по програмата. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" в качеството му на ръководител на управляващия орган по програмата, чрез Н. Славейков, служител с юридическа правоспособност, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представя писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 209 от АПК. Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на Министерство на образование и науката (МОН, министерството), гр. София, срещу решение № 80811-638/22.08.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" в качеството му на ръководител на управляващия орган по програмата. За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Съдът е аргументирал, че и двата критерия за подбор, така както са поставени, са непропорционални на предмета на поръчката. Нарушенията правилно са квалифицирани по т. 10 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Процентният показател корекция е съобразен с естеството и сериозността на нарушенията. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът релевира общи възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, които при приложение на чл. 218, ал. 2 от АПК се явяват неоснователни. Мотивирането на съдебния акт засяга формата на акта, съгласно чл. 172а, ал. 2 от АПК, а установяването на фактическата обстановка съобразно доказателствата по делото е възражение относимо към порока необоснованост. Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят, че МОН в качеството си на бенефициер по проект BG05 M20 P001-2. 006-0001 "Ученически практики – Фаза1", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 година, като възложител е провел открита обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: "Предоставяне на специализиране счетоводни услуги на Министерство на образованието и науката в качеството му на бенефициент по проекти, финансирани със средства по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 година и Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, приключила с рамково споразумение № Д03-133 от 1.11.2017 година, въз основа на което по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 година са сключени осем договора по номера от 20.12.2017 година, 11.01.2018 година, 22.01.2018 година, 30.01.2018 година, 28.02.2018 година, 02.05.2018 година, 28.11.2018 година, 11.06.2019 година. При извършена проверка върху процедурата по ЗОП, въз основа на която е сключено рамковото споразумение, РУО по програмата е констатирал две нарушения, свързани с поставени от МОН критерии за подбор. Критериите за подбор са както следва: 1. В раздела относно икономическото и финансовото състояние възложителят е поставил изискване участникът да разполага с финансов ресурс, необходим за изпълнение на поръчката, не по-малко от 160 000 лева. 2. Към техническите възможности и квалификация на участниците са поставени изисквания за наличие на професионален опит на ръководителя на екипа и ключовите експерти, както следва: Ръководител на екипа – 10 години професионален опит като главен счетоводител, преподавател или проверител/контрольор или ръководител на дружество за счетоводни услуги; Отговорен счетоводител - 5 години опит в областта на счетоводната дейност; Оперативни счетоводители – 4 години опит като член на счетоводен екип, като опитът трябва да се изразява в същинска счетоводна дейност, а не в техническо подпомагане на предоставянето на счетоводни услуги. РУО е възприел така поставените критерии за подбор като необосновано ограничителни, съответно първият като несвързан с предмета на поръчката и съответно необходим за изпълнението й; а вторият като непропорционален на този предмет. Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Ограничителни ли са поставените критерии, съответно относими към предмета на поръчката и пропорционални ли са спрямо него? Относно твърдяното от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 50, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, отм., представляващо въведен критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката, а именно изискване за наличен финансов ресурс на участника в размер не по-малко от 160 000 лева, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности): Касационната инстанция възприема като правилни изводите на първоинстанционния съд в частта по това нарушение: Предвид датата на обявяване на проверяваната обществена поръчка, 13.04.2016 година, приложение относно процедурата, въз основа на която е подписано рамковото споразумение, намира отменения Закона за обществените поръчки. Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗОП (отм.); , в редакцията му към ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., възложителите поставят изисквания към финансовото и икономическото състояние на кандидатите и участниците само ако за изпълнението на поръчката е необходим финансов ресурс за осигуряването на материали, консумативи, средства за работна заплата и свързаните с нея данъци и осигуровки, и други. В тези случаи възложителят поставя изискване за размера на финансовия ресурс, с който разполага кандидатът или участникът, който не може да надвишава 50 на сто от прогнозната стойност на обществената поръчка. Разпоредбата допуска въвеждането от възложителя на изискване към финансовото и икономическо състояние на участника само ако това изискване е пряко необходимо за изпълнение на поръчката. За да аргументира изискуемата от закона необходимост, МОН твърди, че при счетоводен екип на трудов договор, обезпечаването на заплатите, данъците и осигуровките на същия, както и задоволяването му с консумативи, предпоставя изискването. Възражението е неоснователно. Формалното аргументиране чрез препис на разпоредбата от приложимия закон, не се явява обосновка на изискването. Обосноваността трябва да следва пряко от предмета на обществените поръчки, като в случая подобна пряка следствена връзка не е налице. Предметът на процесното рамково споразумение е свързан с предоставяне на специализирани счетоводни услуги, при които от значение за качественото изпълнение на поръчките е опитът, знанието, компетентността на екипа от експерти-счетоводители. Предметът на поръчката не изисква закупуване на стоки, консумативи, материали и каквито и да било други доставки, които да изискват пряко и непосредствено финансова обезпеченост на изпълнителя. Не без значение е и фактът, че тъй като соченият финансов ресурс не е от пряко значение за изпълнението на предмета на поръчката, възложителят няма правен механизъм да докаже начинът на определяне на размера на сочения финансов ресурс. Предвид това, касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд за ограничителен характер на сочения критерий, като неотносим пряко към изпълнението на предмета на поръчката. Нарушението правилно е квалифицирано като такова по чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 50, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, отм., като квалификацията и фактите субсумират нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която на съответно правно основание по т. 10 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 5%. Относно твърдяното от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от същия нормативен акт, представляващо въведен непропорционален критерий за подбор, а именно изискване за години професионален опит на експертите счетоводители (ръководител на екипа, отговорен счетоводител, оперативни счетоводители), квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности): При съобразяване на чл. 18 от Закона за счетоводството, който поставя изискване за стаж в областта на счетоводството, отразен в години, за физическите лица по чл. 17, ал. 1 от закона, които съставят финансовите отчети в посочените хипотези, съдът няма по какъв начин да отрече нормативно предвидено в специален закон минимално изискване за стаж за осъществяване на нормативно регламентирана дейност, свързана със съставянето на счетоводни отчети. Позовавайки се на тази разпоредба, РУО посочва, че чрез тази норма се въвеждат минимални изисквания за стаж по специалността, като условие за правоспособност. Поставя се въпроса, защо възложителят въвежда изискване за години стаж на експертите от изпълняващия екип счетоводители над минималния за правоспособност, както и дали изискването е пропорционално спрямо предмета на поръчката? Касационната инстанция не споделя извода на РУО, че при съобразяване на пропорционалността на този критерий следва да се съобразяват изискванията към участниците по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, отм., за опит в областта на услугите от 3 години. Законът за счетоводството е специален по отношение на ЗОП, като поставя нормативно изискване за години стаж в хипотеза на чл. 18 от същия нормативен акт, от значение за правоспособността на експертите счетоводители. При магистърска степен на образование, нормативното изискване за стаж е две години; при бакалавърска степен на образование – три години; при степен "професионален бакалавър" – четири години; при друго висше икономическо образование – пет години и т. н. При доказана относимост на изискването към предмета на поръчката, свързан с предоставянето на специализирани счетоводни услуги, съобразявайки изискването на чл. 18 от ЗС, както и предмета на рамковото споразумение, въз основа на което са сключени до 11.06.2019 година осем договора за възлагане на обществени поръчки по програмата, общо на стойност над 650 000 лева за специализирани счетоводни услуги на министерството, касационната инстанция прави извод за необоснованост на извода на първоинстанционния съд и този на РУО за "необосновано ограничаване" на участието на лицата в поръчката чрез въвеждане на поставения критерий за подбор. По отношение на това нарушение, касационният състав споделя доводите на касатора, че РУО е направил обобщен извод за ограничителност и необосновано ограничаване чрез критерия, без да се изяснят спецификите на предмета на поръчката с оглед вида на изискващите се счетоводни услуги и тяхното качество. Професионалният опит като изискване към експертите принципно е от значение за професионалната компетентност на един експерт, която е от значение за качеството на изпълнение на предмета на поръчката. В случая предмета на поръчката не е доставка, а услуги, и то специализирани счетоводни услуги на МОН. Касационният състав не споделя извода на РУО, че услугите биха могли да бъдат изпълнени от "експерти със същата квалификация, но по-малък опит, без това да се отрази на качеството на изпълнението". Изводът е общ, вътрешно противоречив и немотивиран. Легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност" съгласно т. 22а от ДР на ЗОП, отм., включва освен квалификацията на лицето, и опита му, формирал знания и умения в процеса на упражняване на дейности съобразно квалификацията. Ето защо, напълно неоснователно и неправилно е становището на РУО, че опитът не е от значение за качеството на изпълнение на поръчката що се касае до експертите при поръчки с предмет услуги, които ще бъдат извършвани чрез знанието и умението на тези експерти и резултатите от тях ще се базират в значителна степен на тяхната квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на специализираните дейности. Що се касае до видовете професионален опит, в действителност, общият професионален опит се доказва чрез наличието и продължителността на трудово правоотношение за съответната длъжност, а специфичният професионален опит, за целите на обществените поръчки, е този, който съответното лице е придобило при извършването на идентична или сходна дейност с тази, която е предмет на процесната обществена поръчка. Доказването на този опит обикновено става чрез броя изпълнени идентични или сходни дейности, а не чрез продължителност на периода, през който такива дейности са извършвани, защото за възложителя релевантен е не периодът, а видът на изпълнените дейности, който доказва съответния опит. В случая обаче специалният Закон за счетоводството въвежда специално изискване за продължителност на професионалния опит/стаж в години в областта на счетоводството, за признаване на правоспособността на физическите лица по чл. 17, ал. 1 от същия нормативен акт. Ето защо, за да мотивира непропорционалност на изискването на възложителя за години опит на експертите – счетоводители в областта на счетоводството спрямо предмета на поръчката, РУО е следвало да анализира неговите специфики съобразно техническата спецификация, а не да изхожда единствено от наименованието на предмета и предвидения като брой години изискуем стаж по специалността. Като е достигнал до извод за материална законосъобразност на административния акт в частта за второто нарушение, първоинстанционният съд в тази част е постанови неправилен съдебен акт. Последният извод не се отразява на извода за законосъобразност на определения размер финансова корекция по осемте договора по програмата, тъй като на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определена една корекция в размер на 5%, и показателят съвпада с определения такъв за първото нарушение. За пълнота на изложението, касационната инстанция посочва за правилно приложението на материалния закон и в частта досежно редакцията на приложимата Наредба за посочване на нередности, към датата на издаване на обжалвания административен акт. По възражението на касатора, че в хода на административното производство не му е предоставен достъп до доклада на Сертифициращия орган, въз основа на чиято препоръка била започнала повторна проверка по преписката, касационната инстанция аргументира ирелевантност на този доклад спрямо фактите от значение за правилното решаване на спора. Компетентността на РУО да извърши проверка в рамките на давностния срок е нормативно определена, като ирелевантен за упражняването й е фактът по чия инициатива е образувано производството. Лицето, по чиито сигнал, доклад или инициатива е образувано производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е страна в производството и докладите, сигналите или препоръките на същите лица насочени към РУО са без значение при преценка законосъобразността на акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение като правилно като краен резултат, при установена финална законосъобразност на административния акт относно определената с него финансова корекция от 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по осемте договора за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде оставено в сила. Ответникът не прави искане за присъждане на разноски. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, съставът на Върховния административен съд