Решение № 1127 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9008/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Сливница, представлявана от кмета В. Стоилков, чрез представител по пълномощие - адв. В. Кирилова от Софийска адвокатска колегия, против Решение 832/23.06.2023 год. по адм. дело 128/2023 год. на Административен съд София-област (АССО), с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение на ръководителя на Управляващия орган (РУО) по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия 2014-2020 год. (Програмата) за определяне на финансова корекция, и същата е осъдена за разноски.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

В подкрепа на твърдението си за нарушение на материалния закон, касаторът сочи, че Община Сливница няма качеството на бенефициер по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), поради което не е задължена да прилага посочените в разпоредбата правила за определяне на изпълнител, а Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (PRAG), приложимо по силата на Меморандума за изпълнение на Програмата, сключен между правителствата на Република България и Република Сърбия (ратифициран със закон, обн. ДВ бр. 75/2017 год.). Доколкото Практическото ръководство няма нормативен характер, обосноването на извършени нарушения на посочени в него правила чрез фактическите обстоятелства, сочени от органа в акта му, не съставлява нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т.е. липсва нарушена законова разпоредба, което води до несъставомерност на нередността. Налице е съществен порок на акта, поради нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не е налице съответствие между фактическите и правните основания, сочени от органа.

В подкрепа на твърдението си за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът сочи, че съдът не е съобразил нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК и не е изложил мотиви по съществени за спора въпроси в мотивите към решението си. Счита, че съдът не е изложил приетата за установена от него въз основа на доказателствата по делото фактическа обстановка, въз основа на която да формира правните си изводи за законосъобразност на оспореното пред него решение на РУО.

Твърдението за необоснованост на съдебното решение касаторът аргументира с необсъждането от страна на съда на всички възражения и фактически твърдения на жалбоподателя настоящ касатор, и доказателствата по делото в тяхната съвкупност, тъй като съдът се е ограничил само до преповтаряне на фактическата обстановка, изложена от органа. В тази връзка сочи, че правилата на PRAG допускат комисията да изисква допълнителни разяснения за факти и обстоятелства, свързани с техническото предложение, поради което действията на комисията при възлагането на поръчката не следва да се считат за дописване на обявлението. Счита, че изисканата от комисията информация и оторизационни писма не представлява критерии за подбор, а има отношение към техническите изисквания и съответствието на офертата с тях, което дори да е нарушение, не е съставомерно по т. 9.1. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че е налице обявление за обществена поръчка, в което са посочени всички изисквания към кандидатите и те не са променени, същото е публикувано заедно с документацията за поръчката на профила на купувача на възложителя, поради което не е налице нередност.

По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и решаване на делото по същество с отмяна на административния акт за определяне на финансова корекция. Претендират се разноски за двете инстанции. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия 2014-2020 год., представя писмен отговор на касационната жалба, чрез представител по пълномощие - юрк. Д. Димова-Велинова, в който излага становище за нейната неоснователност. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В допълнителна молба от 29.11.2023 год. за даване ход на делото по същество, чрез представител по пълномощие юрк. С. Димитрова, се поддържа подаденият отговор на касационната жалба и се прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от касатора адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд София-област е отхвърлил жалбата на Община Сливница срещу Решение на РУО на Програмата за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор СВ007.2.31.131-РР2- 02/09.02.2021 год. с изпълнител Екселор Холдинг груп ЕООД, сключен на стойност 29 947,00 евро, в изпълнение на проект рег. СВ007. 2.31.131 Prevention and joint capacity buildings for early warning and reaction of fires ( Превенция и съвместно изграждане на капацитет за ранно предупреждение и реакция при пожари ), финансиран по програмата, с партньор Община Сливница, и е осъдил общината за разноски.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

В качеството си на страна по споразумение за партньорство между Община Майданпек, Република Сърбия, и Община Сливница, за изпълнение на горепосочения проект, финансиран по Програмата, Община Сливница е провела местна открита процедура по правилата на Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG) за сключване на договор за доставка с предмет "Доставка на специализирано противопожарно оборудване , в четири лота: Лот 1 Доставка на интегрирана система за ранно оповестяване на пожари в Община Сливница ; Лот 2 Доставка на високопроходим автомобил ; Лот 3 Доставка на специализирано оборудване на лекотоварен автомобил за пожарогасене и Лот 4 Доставка са специални противопожарни облекла .

В резултат на проведената процедура е сключен Договор СВ007.2.31.131-РР2- 02/09.02.2021 год. с избрания за изпълнител Екселор Холдинг груп ЕООД по Лот 2 за сумата от 29 947,00 евро. В процедурата са подадени общо 3 оферти.

Във връзка с постъпило уведомление за нередност, с писмо изх. 99-00-3-1-(4)/07.12.2022 год., Община Сливница е уведомена за констатациите, съдържащи се в сигнала за нередност, становището на органа за допуснатите нарушения, осъществяващи състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.

Община Сливница не е представила възражение.

Последвало е постановяването на оспореното пред съда решение, с което РУО на Програмата е определил на бенефициера Община Сливница, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ, § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, чл. 20 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП България - Сърбия 2014-2020 по линия на инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) СС12014ТС1615СВ007, (ратифициран със закон, ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 год.), във връзка с раздел І, т. 1, б. "а" от Заповед РД-02-14-789/17.08.2022 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Екселор Холдинг груп ЕООД.

В мотивите на административния акт, като фактическо основание за постановяването му са описани следните нарушения:

1. Липса на публикуване в обявлението за обществената поръчка на критериите за подбор. Органът е установил, че на двама от кандидатите в процедурата Авто инженеринг холдинг груп ЕООД и Екселор Холдинг груп ЕООД два пъти е изискана информация от назначената от възложителя да разгледа офертите комисия, във връзка с това дали предлаганият автомобил отговоря на техническите спецификации и дали общината ще бъде първият собственик на автомобила, предвид закупуването му от участника от друго лице. Изискано е предоставянето на техническа спецификация на автомобила от официалния вносител, потвърждаваща посочените от съответния участник технически характеристики, както и упълномощаващо писмо от официалния вносител или от производителя на автомобила за участника. Органът е счел, че заложеното ново изискване наличие на оторизация или друг вид упълномощаване за съответния участник, цели да докаже, че съответното лице разполага с достатъчно техническа и професионална способност да изпълни договора, но не е било заложено като изискване в обявлението за поръчката и по същността си представлява един нов критерий за подбор, поставен от възложителя след получаване на офертите и то само за част от кандидатите. Посочил е, че горното е в нарушение на правилата на PRAG т.2.6.11 Критерии за подбор и възлагане и т.2.6.11.1 Основни принципи , съгласно които възлагащите органи трябва да изготвят ясни, недискриминационни критерии за подбор, същите да са пропорционални и да не излизат извън обхвата на договора, като се определят предварително документалните доказателства. Критериите за подбор следва да бъдат посочени в обявлението за поръчка и да се прилагат без модификация, освен ако не е публикувана корекция. Органът е формирал извод, че с действията си комисията е поставила за част от оферентите допълнителни критерии за подбор на етап разглеждане на офертите, с което е допусната нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 9.1., б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 25%.

1. Ограничителни изисквания. Органът е счел, че чрез изискването от двамата оференти да представят допълнителни технически спецификации и други доказателствени документи, както и оторизационни писма, спрямо тях е приложен критерий за подбор, който не е посочен в публикуваната документация, за съответствието с който, оферентите е следвало да представят доказателствени документи още на етап разглеждане на офертите. Според органа, това е в нарушение на т.2.6.11.1 от PRAG, съгласно която само успешните оференти следва да представят доказателствени документи в подкрепа на информация, представена с офертата преди възлагането на поръчката, както и на принципите на прозрачност, равно третиране и недискриминация, и конкуренция, посочени в т.2.5.1 от Практическото ръководство. Формиран е извод, че горното съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определянето на финансова корекция в размер на 5%.

1. Ограничителни технически спецификации. При извършена в интернет проверка, органът е установил, че на обявените от бенефициера технически спецификации на автомобила отговаря единствено автомобил с марка Toyota, модел HiLux 4x4. Двамата оференти, от които са изискани допълнителни документи са предложили да доставят именно тази марка и модел автомобил. Третият оферент е предложил различна марка автомобил, допуснат е до класиране, но липсват данни как комисията е установила съответствие на предложението му с техническите спецификации. В техническите спецификации не е посочено, че заложените параметри са минимални, нито е посочено изразът или еквивалент . Органът е посочил, че техническите спецификации, които съгласно т.2.8. от PRAG са неразделна част от тръжната документация, трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите и оферентите, и не трябва да създават неоправдани пречки пред конкурентите, да са ясни и недискриминационни, и да са пропорционални на целта и/или бюджета на проекта. Техническите спецификации следва да не сочат конкретни марки, нито да ограничават конкуренцията като са твърде специфични. С така заложените технически спецификации, които насочват към конкретна марка и модел автомобил, органът е счел, че възложителят е нарушил принципите на равно третиране и недискриминация и конкуренция, прогласени в т.2.5.1. от PRAG, което съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определянето на финансова корекция от 5%.

Описаните по-горе нарушения на правилата на Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG е посочено, че са довели до нарушение на чл. 178, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год., във връзка с конкретно посочени точки от PRAG (версия 2020.0). Всяко от нарушенията е посочено, че има финансово влияние, като не е необходимо да бъде посочено точното им финансово отражение, за да съставляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 год., тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушаване на правото на Съюза и националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет чрез отчитане на неопрадвани разходи.

За да определи процентния показател на финансовата корекция, органът се е позовал на разпоредбата на чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, която препраща към акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, приложимата редакция на който органът е определил към ДВ бр. 19/06.03.2020 год., с оглед чл. 142, ал. 1 от АПК. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в размер на 25%, равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях.

При така установените фактически обстоятелства, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма и е мотивиран, като са посочени фактическите и правни основания на органа за взетото решение, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, като на бенефициера е предоставена възможност да представи възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция, от която той не се е възползвал.

По отношение съответствието на административния акт с материалния закон, съдът е приел, че бенефициерът действително е допуснал сочените от органа нарушения на правилата на PRAG - т.2.6.11 Критерии за подбор и възлагане и т.2.6.11.1 Основни принципи , с което е допуснал нарушение на общностната норма на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018. Приел е за безспорно установено, че в обявената тръжна документация не е посочено изискване за наличие на оторизационни писма или друг вид упълномощаване на кандидатите, като чрез заложеното ново изискване е поставен критерий за подбор след получаване на офертите. Отхвърлил е доводите, че комисията е следвало да защити интересите на възложителя като практически преодолее несъвършенства при изготвянето на документацията, с аргумента, че това не дава право на възложителя да изменя критериите за подбор след подаване на офертите като изисква от оферентите документи, доказващи обстоятелства, които не са поставени предварително като изисквания и които следва да се представят само от определения за изпълнител, като по този начин поставя кандидатите в неравнопоставено положение. Съдът е приел, че органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9.1. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С изискването двама от кандидатите да представят доказателства на етапа на разглеждане съответствието на офертите с техническите спецификации за съответствието им с критерий за подбор, който не е предварително обявен, въпреки че доказателствени документи следва да се изискват само от успешния оферент, съдът е приел, че бенефициерът е нарушил сочените от органа правила на PRAG - т.2.5.1, въвеждащи принципите на прозрачност, равно третиране и недискриминация, и конкуренция при възлагането на обществени поръчки, с което е допуснал извършването на нередност, по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, правилно квалифицирана от органа по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С посочването на технически спецификации, които водят до избор на конкретна марка и модел автомобил, съдът е приел, че се нарушават принципите на равно третиране и недискриминация, тъй като са ограничени от участие всички кандидати, които биха могли да предложат сходен високопроходим автомобил, който да изпълни целта на поръчката, и не е обоснована нуждата от именно тази марка и модел автомобил. Посочил е, че по този начин е създадена привилегия за участие само за онези оференти, които могат да предложат автомобил марка Toyota, модел HiLux 4х4. Приел е, че с това бенефициерът е извършил нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, правилно квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Общо за всички установени нарушения, съдът е посочил, че предвид характера им не може да бъде установено точното финансово отражение на вредите върху финансовите средства при нарушение и при липса на такова, поради което е приел, че органът правилно е приложил пропорционалният подход за определяне размера на финансовата корекция и правилно е приложил същия спрямо допустимите разходи по засегнатия от нередностите договор. При така развитите мотиви, първоинстанционният съд е приел оспорения административен акт за обоснован и законосъобразен и в съответствие с този извод е отхвърлил жалбата, като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционният съд, относно компетентността на административния орган, доколкото ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща, както случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на компетентността ръководителя на УО за определяне на корекция е по териториален признак - необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията на Република България, каквото безспорно има Община Сливница.

Споделя се и изводът за издаване на акта при спазване на административнопроизводствените правила, уредени в специалния закон.

Формираният от първоинстанционния административен съд извод за материална законосъобразност на административния акт е правилен. Мотивите в подкрепа на това са следните:

Както правилно е приел и съдът, съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за Програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените международни договори.

Неоснователни са доводите на касатора, че в административният акт органът се позовава единствено на нарушение на правилата на PRAG и няма посочена правна норма, под която да са подведени фактическите констатации на органа. Съдът следва да посочи, че действително Практическото ръководство е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими в дадена област, макар и задължително за бенефициерите по Програмата по силата на чл. 22 от Меморандума за изпълнение на Програмата, съгласно който Управляващият орган и Националният партниращ орган разработват съвместно Наръчникът за изпълнение на Програмата, Насоките за изпълнение на проекти, както и други специфични документи с указания, а съгласно Насоките за изпълнение на проекта изрично е предвидено, че по време на подготовката на обществените поръчки по проекта следва да се вземе предвид и Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG). Вярно е и, че Практическото ръководство не може да дерогира правилата от акт с по-висш ранг, каквито са регламентите относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи. Но органът законосъобразно е възпроизвел за нарушена разпоредба тази на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 във връзка с конкретно посочени правила на PRAG. PRAG не може да дерогира правилата на нормативни и подзаконови нормативни актове, а следва да се прилага успоредно с регламентите относно процедурите по възлагане на обществените поръчки от бенефициерите по отношение на конкретните Програми. Позоваването в акта на PRAG е правомерно, още повече, че изпълнява функцията да информира бенефициера в какво се състои нарушението и как да се защити.

Безспорно е, че Община Сливница има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013, като участник в изпълнението на помощта от ЕСИФ. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.

По същество на правния спор, по делото е безспорно установено, че Община Сливница е провела местна открита процедура (Local open tender), съгласно условията на Практическото ръководство по проект СВ007. 2.31.131 Prevention and joint capacity buildings for early warning and reaction of fires , и при това положение при извършване на процедура по възлагане на обществена поръчка следва да спазва разпоредбите на същото.

Съгласно т.2.6.11. Критерии за подбор и възлагане и т.2.6.11.1. Основни принципи , възлагащите органи следва да изготвят ясни и недискриминационни, пропорционални критерии за подбор, с цел преценка, че кандидатът/оферентът разполага с достатъчно финансови, икономически, технически и професионални способности да изпълни задачата по договора. Следва да бъде взето предвид дали поставеното изискване е доказуемо и какви документални доказателства ще се предвидят за представяне. Задължение на възлагащия орган е да определи в документацията необходимите за представяне от икономическия оператор доказателства за притежавания от него технически и професионален капацитет. От това следва, че критериите за подбор, както и доказателствата за тях, следва да бъдат посочени в обявлението за поръчката/допълнителна информация за обявлението за поръчка/указания към участниците, както и да бъдат прилагани без модификация, освен ако не е публикувана корекция. В т.4.4. от PRAG е посочено, че мерките, приложими към международната открита процедура, както са описани в раздел 4.3., се прилагат по аналогия и за местната открита процедура, каквато е проведена от Община Сливница. Ясно е посочено в т.4.3.3., че критериите за подбор следва да бъдат точни, недискриминационни, да не накърняват лоялната конкуренция, като се прилагат така, както са посочени в документацията, без изменения в хода на процедурата.

Правилен е изводът на органа, че с действията на комисията в хода на разглеждане на офертите за съответствие с техническите спецификации, на практика спрямо част от участниците е поставен допълнителен критерий, целящ да докаже тяхната техническа способност да изпълнят поръчката. Оторизацията свидетелства за професионалната квалификация на съответния оферент, като удостоверява не само, че същият има правото да разпространява конкретната марка и модел автомобил, но и че има необходимите качества и организация да извършва неговата гаранционна поддръжка. Предвид това, като е изискала от част от кандидатите представянето на оторизационни писма, комисията е поставила от името на възложителя нов критерий за подбор, целящ установяване на техническа и професионална способност за изпълнение на договора от тях, който критерий за подбор не е бил посочен изначално в тръжната документация. Съгласно чл. 166, § 2 от Регламент 1046/2018 норма от глава първа Общоприложими разпоредби , чиито разпоредби, съгласно чл. 178, § 1 от същия регламент, са приложими за договорите в областта на външната дейност - в документацията за поръчката възлагащият орган определя предмета на поръчката, като описва своите потребности и характеристиките, изисквани по отношение на строителството, доставките или услугите, които ще бъдат придобити, и посочва приложимите критерии за отстраняване, подбор и възлагане. Задължението за посочване в документацията за поръчката на критериите за подбор, минималните нива на капацитет и доказателствата, необходими за доказване на този капацитет е посочено и в т. 18.2 от глава 3 на Приложение І към Регламент 1046/2018 във вр. чл. 178, § 1 от същия. Видно е, че задължение за бенефициера партньор по проекта, финансиран по Програмата, да посочи предварително в обявлението за поръчка всички критерии за подбор на оферентите, следва от разпоредбите на нормативен акт от висш порядък, който е пряко приложим и задължителен за правните субекти.

Нарушена е норма на общностното право от икономически оператор, който участва в разходването на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, което съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. С оглед приложимостта на Наредбата за посочване на нередности, нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9.1., б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от нея, която има отношение към установена липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест). Тъй като изискването за представяне на оторизационни писма не се съдържа в друга част на тръжната документация, то не е налице предвиденото изключение в хипотезата на правната норма и правилно органът е индивидуализирал финансовата корекция в приложимия за нея процентен показател 25%.

Правилен е изводът на органа и на съда за осъществяване и на второто нарушение във връзка с поставения допълнително от комисията критерий за подбор. Съгласно т.2.6.11.1. от PRAG при процедурите за доставка само успешните оференти имат задължението да предоставят доказателства в подкрепа на информация, представена в офертата, преди възлагането на поръчката. Аналогично е съдържанието на разпоредбата на т.4.3.3, отнасяща се до процедурите за доставка само успешните оференти представят подкрепящи документи за критериите за подбор преди възлагане на договора. С едновременното изискване не само да се декларира оторизирането на съответния оферент от официалния вносител или от производителя, но и да се представи доказателство за тази оторизация на етап разглеждане на офертите, бенефициерът е нарушил посочените правила. Във връзка с това, като е изискала оферентите да отговарят на критерий за подбор, който не е бил посочен в тръжната документация, освен това е изискала да докажат съответствието на етапа на разглеждане на офертите, назначената от възложителя комисия, съответно възлагащият орган, е нарушил принципите на прозрачност и равно третиране и недискриминация, посочени в т.2.5.1. от PRAG.

Нарушена е норма на общностното право от икономически оператор, който участва в разходването на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, което съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Нередността правилно е квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото тази категория нередност се отнася именно до случаите, при които са приложени дискриминационни (в смисъл на ограничителни) критерии за подбор, но е налице минимално ниво на конкуренция. Последното е безспорно, доколкото до класиране са допуснати трима оференти.

Правилен е и изводът на органа и съда за осъществяване на третото сочено в акта нарушение. Следва да се отбележи, че по същество касаторът не оспорва този извод, нито сочи аргументи и доказателства за противното. Безспорно е установено, че заложените технически параметри на търсения от възложителя автомобил не са въведени като минимални, нито е посочен изразът или еквивалент . Извършената от органа проверка е установила, че в съвкупност тези параметри отговарят на техническите спецификации на автомобил с марка Toyota, модел HiLux 4х4, какъвто именно е офериран от двамата оператори, от които са изискани допълнително потвърждаващи техническите параметри документи и оторизационни писма.

Съгласно т. 17.1. от глава 1 на Приложение І към Регламент 1046/2018, техническите спецификации осигуряват равен достъп на икономическите оператори до процедурите за възлагане и не водят до създаване на необосновани пречки пред възлагането в условията на конкуренция, а съгласно т.17.8. - освен когато това е обосновано от предмета на договора, в техническите спецификации не се посочват конкретен модел или източник, нито специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен икономически оператор, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, които биха довели до облагодетелстване или отстраняване на определени продукти или икономически оператори, като такова посочване се разрешава в изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на договора да се опише достатъчно подробно и разбираемо и към това посочване са добавени думите или еквивалентно(и) .

С изготвянето на технически спецификации на поръчката за доставка на високопроходим автомобил, която насочва към конкретен модел, характеризиращ предлаганите от производителя Toyota продукти, възложителят е нарушил разпоредбите на общностното право при възлагането на договора, както и гарантираните чрез тях принципи на равно третиране и недискриминация и конкуренция, посочени в т.2.5.1. от PRAG. Потенциалните икономически оператори не са поставени при равни условия за подготовка и подаване на оферти, тъй като е ограничено участието на онези от тях, които биха могли да предложат изпълнение чрез автомобил с еквивалентни на заложените от възложителя технически параметри, но различна марка и модел, или с по-добри технически параметри, в случай че заложените са посочени като минимални такива. Правилно органът сочи, че възлагащият орган не е обосновал нуждата от доставка именно на този модел автомобил, нито дори автомобил на производителя Toyota, поради което не е налице предвиденото в регламента изключение за допустимост на посочването на конкретен модел.

С оглед горното, налице е нарушение на общностна норма от икономически оператор, който участва в разходването на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, което съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Нередността правилно е квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото тази категория нередност се отнася и до случаите, при които са приложени дискриминационни (в смисъл на ограничителни) технически спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, с оглед класирането на трима допуснати оференти.

Съобразявайки горните мотиви, законосъобразен се явява извода на УО, изцяло споделен от първоинстанционния административен съд, че е налице допуснато нарушение на разпоредби, които са част от общностното право и по-конкретно нарушена е разпоредбата на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година, във връзка с т.2.6.11.1, т.2.6.11.3., т.4.4. във вр. т. 4.3.3., т.2..8 и т.2.5.1. от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG.

Доколкото в конкретния случай не е възможно обективно да се установи конкретното финансово отражение върху бюджета на ЕС, съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция, правилно е определен по пропорционалния метод за всяко едно от нарушенията, а при приложението на чл. 7 и в общ процентен показател, равен на най-високия приложим процентен показател, приложен за всяко от тях.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с жалбата на Община Сливница пороци в постановеното решение на РУО по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия" 2014-2020 г., което е постановено в съответствие с относимите материалноправни норми и при спазване на административнопроизводствените правила. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

Не е налице допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила с оглед наведените от касатора аргументи. В случая, съдът е извършил проверка за законосъобразност на оспореното пред него решение на всички основания по чл. 146 АПК. При правилно установена фактическа обстановка съдът е достигнал до правилен извод за съставомерност на установените от органа нередности, основание за упражненото от органа властническо правомощие по прилагане на предвидената в закона административна мярка, каквато е финансовата корекция.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,