Решение № 36 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2023 г.

Решение № 36 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2023 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "АЕС-Х" ООД срещу решение № 962/5.10.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-719/742/751/755/784/785/2023 г. Решението е обжалвано само в частта, с която е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1706 от 1.09.2023 г., подадена от "АЕС-Х" ООД срещу решение № F406743 от 4.08.2023 г. на председателя на УС на АПИ за откриване на процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Поддържане на АМ "Хемус", АМ "Тракия", АМ "Марица" и АМ "Струма", в частта по Обособена позиция № 3 - Автомагистрала "Тракия" на територията на ОПУ София от ОПУ Пазарджик, ОПУ Пловдив, ОПУ Стара Загора, ОПУ Сливен, ОПУ Ямбол и ОПУ Бургас. Излагат се съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна решението на Комисията за защита на конкуренцията само в частта, в която е оставена без уважение жалбата на касационния жалбоподател за откриване на процедура за възлагане на открита обществена поръчка с описан предмет по отношение на обособена позиция № 3. Направено е искане за присъждане на разноски. При условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендираните от останалите страни разноски. Ответникът по касационната жалба председателя на УС на АПК, представляван в производството от юрк. Алексиев излага доводи за неоснователност на касационната жалба и заявява искане решението в оспорената част като правилно да бъде оставено в сила. Ответниците "Трейс Груп Холд" АД, "Арис" ЕООД, "АБ" АД не изразяват становище по касационната жалба. Ответникът "Енвайро клийн" ЕООД, представляван в производството от адв. Иванов, излага доводи за основателност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решене да бъде оставено в сила. Касационната жалба е процесуално допустима за разглеждане като подадена от страна, за която решението в оспорената част е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № F406743 от 4.08.2023 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за откриване на процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Поддържане на АМ "Хемус", АМ "Тракия", АМ "Марица" и АМ "Струма", по обособени позиции: • Обособена позиция № 1 – АМ "Хемус" на територията на ОПУ София и ОПУ Ловеч; • Обособена позиция № 2 – АМ "Хемус" на територията на ОПУ Варна, ОПУ Шумен и ОПУ Търговище; • Обособена позиция № 3 – АМ "Тракия" на територията на ОПУ София, ОПУ Пазарджик, ОПУ Пловдив, ОПУ Стара Загора, ОПУ Сливен, ОПУ Ямбол и ОПУ Бургас; • Обособена позиция № 4 – АМ "Марица" на територията на ОПУ Стара Загора и ОПУ Хасково; • Обособена позиция № 5 – АМ "Струма" от км 0+000 до км 56+170 на територията на ОПУ София, ОПУ Перник и ОПУ Кюстендил; • Обособена позиция № 6 – АМ "Струма" от км 56+170 до км 166+500 на територията на ОПУ Кюстендил и ОПУ Благоевград", процедурата е с уникален № 00044/2023-0091 в ЦАИС ЕОП, по жалби подадени от "Пътперфект - Т" ЕАД, "Трейс груп холд" АД, "Арис" ЕООД, "АБ" АД, "Енвайро клийн" ЕООД и "АЕС-Х" ООД. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията оспореният акт на възложителят е отменен по жалбите, подадени от "Пътперфект - Т" ЕАД, "Трейс груп холд" АД, "Арис" ЕООД, "АБ" АД и "Енвайро клийн" ЕООД. В тази част решението не е оспорено и е влязло в сила. Обжалвано е само в частта по втория диспозитив на решението, с което е оставена без уважение жалбата на "АЕС-Х" ООД, само в частта по Обособена позиция № 3 – АМ "Тракия" на територията на ОПУ София, ОПУ Пазарджик, ОПУ Пловдив, ОПУ Стара Загора, ОПУ Сливен, ОПУ Ямбол и ОПУ Бургас. Решението в тази част е оспорено с доводи, че възложителят, по Обособена позиция № 3, е поставил изискване участниците да са реализирали минимален специфичен оборот в размер на 70 000 000 лв., който жалбоподателят определя като немотивирано завишен и не съответен на стойността, обема и сложността на поръчката. Счита, че определеният оборот не допринася за постигане на принципите, заложени в ЗОП, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Тези доводи са преценени от Комисията за защита на конкуренцията като неоснователни. За да стигне до правен извод за законосъобразност на решението в тази оспорена част, КЗК приема, че предвиденото изискване в Раздел III. 1. 2) "Икономическо и финансово състояние" от обявлението по процедурата условие всеки участник за последните три приключили финансови години да е реализирал минимален оборот в размер на 70 000 000 (седемдесет милиона) лв. без ДДС за Обособена позиция № 3, в сферата на зимно поддържане и/или текущ ремонт, и/или текущо поддържане, и/или превантивно поддържане на автомагистрала/и и/или на път/ища от Републиканската пътна мрежа (РПМ), и/или на първостепенна улична мрежа I, и/или II клас, и /или съоръженията към тях в страната, и/или на еквивалентни такива извън страната, изчислен на база годишните обороти на участника не противоречи на изискванията на Закона за обществените поръчки и не е дискриминационно или ограничаващо възможността за участие в състезателната процедура. КЗК приема, че съгласно чл. 61, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установи икономическото и финансовото състояние на участниците, като постави изискване за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. В ал. 2 на цитираната разпоредба е поставено условието изискваният от възложителя минимален общ оборот да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка. КЗК приема, че по отношение на разглежданата възлагателна процедура единствено приложима е нормата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, тъй като ал. 2 се отнася до общия оборот, какъвто не се изисква по процедурата. Съобразявайки разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с която е поставено общо изискване при възлагането на обществени поръчки възложителят да не поставя изисквания, които ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и легалната дефиниция по § 2, т. 67 от ДР на ЗОП, съобразно която "Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка, КЗК приема, че предметът на разглежданата обществена включващ текущ ремонт и текущо, превантивно и зимно поддържане на магистрали, приема, че определената в обявлението сфера, попадаща в обхвата на поръчката, кореспондира изцяло с предмета на оспорената възлагателна процедура. Оспореният критерий за подбор е съобразен с предмета и сложността на поръчката, тъй като се изисква специфичният оборот да е именно от такива дейности, които са включени и изчерпват предмета на поръчката. Прогнозна стойност по Обособена позиция № 3 е 74 443 050 лв. без ДДС, а предвиденият срок за изпълнение на дейностите, съгласно документацията е не повече от 18 (осемнадесет) месеца. При анализ на тези условия на възлагателната процедура, КЗК приема, че в случая, въвеждането на изискване за специфичен оборот, в размер на 70 000 000 лв., за последните 3 години, при прогнозна стойност на поръчката от 74 443 050 лв., срок от 18 месеца (за изпълнение на договора за възлагане), е фактически и нормативно обоснован, не нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изр. трето от ЗОП, съгласно която когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "АЕС-Х" ООД. Решението в обжалваната част е правилно. Не са налице релевираните с касационната жалба нарушения. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК, с които са отхвърлени твърденията на оспорващото дружество, че в атакуваното решение на възложителя се съдържали критерии за подбор, които са в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 с. з. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че изискването за минимален специфичен оборот е въведено с цел възложителят да избере икономически стабилен изпълнител на обществената поръчка и чрез залагането на такова условие, което е съобразено с регламентираната в ЗОП уредба, възложителят цели сигурност и стабилност при възлагането на обществената поръчка, поради което с него не се стеснява необосновано кръгът от участниците във възлагателната процедура. Правилно е прието за недоказано оплакването за допуснато нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, с въведените от възложителя изисквания относно икономическото и финансово състояние на участниците. В обявлението за откриване на процедурата Раздел III. 1. 2) Икономическо и финансово състояние, възложителят е предвидил изискване участникът в процедурата, за всяка обособена позиция, за последните три приключили финансови години да е реализирал минимален оборот, в сферата на зимно поддържане и/или текущ ремонт, и/или текущо поддържане, и/или превантивно поддържане на автомагистрала/и и/или на път/ища от Републиканската пътна мрежа (РПМ), и/или на първостепенна улична мрежа I, и/или II клас, и /или съоръженията към тях в страната, и/или на еквивалентни такива извън страната, изчислен на база годишните обороти на участника, като за разглежданата Обособена позиция № 3 е предвидил минимален специфичен оборот от 70 000 000 лв. за последните три години. Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. В съответствие с § 2, т. 67 - "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. Правилно в тази връзка КЗК е посочила, че законът допуска възложителят, в границите на оперативната си самостоятелност да определи размера на изискуемия, реализиран минимален специфичен оборот. Видно от обявлението и документацията за участие, прогнозната стойност на обществената поръчка по Обособена позиция № 3 е в размер на 74 443 050 без ДДС, с предвиден срок за изпълнение на договора от 18 месеца. КЗК е отчела и че изискването за специфичен оборот в сферата на предмета на поръчката, в размер е по-нисък от прогнозната стойност на обществената поръчка, а оттам и че противно на релевираните от касатора доводи, не е нарушена и забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая органът по преразглеждането правилно е преценил предвиденият от възложителя критерий за подбор за законосъобразен и съответстващ на относимите материално-правни норми на Закона за обществените поръчки и правилника за неговото приложение. В мотивите на обжалваното решение посоченото от жалбоподателя нарушение е подробно обсъдено и КЗК е достигнала до верен извод, че този критерий за подбор е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и няма нарушение от страна на възложителя на законовата разпоредба на чл. 61, ал. 1 от ЗОП. За да установи, че оспореното условие е изцяло съобразено с разпоредбите на закона, че не стеснява кръга от потенциални участници в процедурата и не ограничава необосновано участието на лица в нея, КЗК е съобразила обстоятелството, че възложителят е заложил изискване за оборот, спазвайки императивните разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Предвидения като изискване за подбор минимален специфичен оборот е съобразен както с прогнозната стойност на обществената поръчка по разглежданата обособена позиция, като и със срока за изпълнение на договора. Точно е определена и сферата на договорите, с които участникът доказва съответствие в това изискване и тази сфера е абсолютно аналогична с предмета на поръчката. Във връзка с доводите на касационния жалбоподател следва да се отбележи, че дейностите по оспорената обособена позиция обхващат изцяло трасето на автомагистрала Тракия – участък от 406, 712км., която е национална пътна артерия с най-интензивен трафик. С оглед особената значимост на тази пътна артерия за тази обособена позиция възложителят е предвидил изискване за доказване на специфичен оборот с най-голяма стойност. При индивидуализиране на изискванията за специфичен оборот по отделните обособени позиции, възложителят е спазил и изискването на чл. 59, ал. 2, изр. 3 от ЗОП, като за всяка обособена позиция е съобразил предмета, стойността и сложността на съответната позиция. По тези изложени доводи настоящият състав прецени като неоснователни доводите на касационния жалбоподател за допуснати нарушения, които да обосновават извод за неправилност на обжалваното решение, поради което обжалвания акт следва да бъде оставен в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК следва да бъде уважено искането на ответникът председателя на УС на АПИ за присъждане на разноски по делото, изразяващи се в дължимото юрисконсултско възнаграждение, което съдът определи в размер на 240 лв. на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение