Решение № 14609 от 10.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11117/2011 г.

Решение № 14609 от 10.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11117/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Геномакс" ООД гр. София и ЕТ "Росмари-Росен Генов" гр. София, подадена чрез процесуалния представител адв. М. Занев, срещу решение № 8305/13.06.2011 г., постановено по адм. дело № 3536/11 г. по описа на ВАС, 4-то отд. В жалбата се поддържа, че решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. В допълнение уточнява, че е нарушено правото на страната на участие и защита в процеса. Наведените пороци на решението съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът моли за отмяна на обжалваното от него решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на ВАС, а алтернативно - за отмяна на решенията на ВАС и на КЗК, установяване на извършени нарушения на чл. 29 и чл. 35 ЗЗК, установяване прекратяване на нарушенията и налаган на имуществена санкция. Претендира се присъждане на направените разноски и за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ - не взема становище по касационната жалба. Ответникът по касационната жалба - "Явор ДД" ЕООД, гр. Тетевен - в писмен отговор оспорва основателността на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след преценка на допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срок и е допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол пред тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, е било решение № 144/10.02.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК-984/2010 г., с което по жалба на "Геномакс" ООД и ЕТ "Росмари-Росен Генов" е установено, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК от страна на "Явор ДД" ЕООД. С обжалваното съдебно решение на ВАС е отхвърлена жалбата срещу решението на КЗК. Съдът не е събирал доказателства, позовал се е на установената от комисията фактическа обстановка. Приел е, че за преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК не са необходими специални знания, тя следва да се извърши с оглед на цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. Приел е по същество, че е налице сходство в продуктите, което произтича от създадена представа за еднаквост, предвид спецификата и предназначението на подматрачната рамка като основа за матрак и принадлежност към друг продукт - легло. Счел е, че сходството не произтича от целенасочени действия на "Явор ДД" ЕООД с цел имитация, не е налице реална заблуда или възможност за заблуда на потребителите. По отношение на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК съдът е приел, че не са наведени конкретни твърдения за нарушение на тази обща забрана, различни от сочените нарушения по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, поради което правилно комисията не е установила нарушение по този текст. Според касационния жалбоподател изводите на съда са неправилни. Първото от наведените касационни оплаквания е за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че неправилно съдът е разгледал делото в съдебно заседание без негово участие и неправилно впоследствие е отказал да допусне исканите от него доказателства, с които щял да установи твърдяните нарушения на ЗЗК. Оплакването е основателно. Видно е от протокола за проведено съдебно заседание на 3.05.2011 г., че делото е било насрочено за 9 часа като съдебното заседание е проведено в отсъствие на страните и е приключило в 9.05 мин. От служебна справка се установява твърдяното от касатора обстоятелство, че делото е разгледано като първо от тричленния състав на четвърто отделение, след което са разгледани други дела, по които са се явили страни /напр. а. д. № 11000/10 г., приключило в 9,07 мин, а. д. № 15461/10 г., а. д. № 11101/10 г. и др./. В случая е нарушено процедурното правило по чл. 142, ал. 1, изр. второ ГПК, приложимо субсидиарно на основание чл. 144 АПК, според което съдът пристъпва към разглеждане на насрочено дело в открито съдебно заседание, след като разгледа делата, по които страните са се явили. Нарушението на процесуалното правило в случая се явява съществено в случая, тъй като не е дадена възможност на явилия се по-късно жалбоподател и настоящ касатор да вземе участие в процеса като прави доказателствени искания. Такива искания са направени впоследствие с молба от 4.05.2011 г., която не е била съобразена като подадена след обявено приключване на устните състезания и даване ход по съществото на спора. На следващо място нарушението е съществено, тъй като делото е останало непопълнено с доказателства, които са от значение за изясняване на фактическата обстановка по спора и оттам за формиране на фактическите и правни изводи на съда. Жалбоподателят е поискал допускане на експертиза с вещо лице патентен специалист, както и на гласни доказателства. Доказателствените искания са били относими за спора. Жалбоподателят е целял установяване на елементи от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, а именно дали предлаганите на пазара стоки от "Явор ДД" ЕООД - подматрачни рамки - са сходни с подматрачните рамки, защитени с промишлен дизайн, рег. № 4251, в какво се изразява сходството, вследствие на това - въвеждат ли се потребителите в заблуждение. Необосновано е прието, че в производството пред КЗК не е било спорно между страните, че "Явор ДД" ЕООД предлага подматрачни рамки, идентични с тези по регистрирания промишлен дизайн на касатора. Това обстоятелство е било спорно, което е видно от становищата на "Явор ДД" ЕООД и не е било предмет на установяване чрез експертиза или по друг начин от комисията. Сходството между двата продукта /или липсата на такова/ е от значение за прилагане на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, тъй като при липса на такова отпада възможността за приложение на състава, а наличието на такова и най-вече предвид данните в какво се изразява то, е предпоставка и база за обсъждане на останалите елементи на фактическия състав, в т. ч. и налице ли е съставомерно заблуждение. Необосновано съдът е приел, че разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е изначално неприложима в случая с оглед спецификата и предназначението на стоката, предвид унифицирания външен вид на изделията от този вид. На практика съдът е изключил принципно възможността за наличие на "имитация" при този вид продукти, без да са били събрани доказателства, вкл. и от органа, относно вида и характеристиките на двата продукта, както и относно начина на предлагане на артикула от "Явор ДД" ЕООД - като самостоятелен такъв или като принадлежност към легло. Съдът е приел необосновано, че се касае за втория случай, при което е изложил като решаващи мотиви, че при преценка на цялостния визуален ефект, не може да се създаде у средния потребител впечатление за сходство, а оттам и за заблуждение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. В тази връзка съдът не е обсъдил данните, представени от жалбоподателя пред КЗК /извлечение от интернет сайта на "Явор ДД" ЕООД/ за наличие на предлагане на артикула "подматрачна рамка" като самостоятелен такъв. Изводът на настоящия касационен състав е, че спорът е останал неизяснен от фактическа страна, което се дължи на процесуалното поведение на съда, който е допуснал поредица от съществени процесуални нарушения. Освен, че е нарушено правото и възможността на жалбоподателя за участие в процеса, съдът е следвало в изпълнение на служебното начало в процеса, уредено в чл. 9, ал. 3 и чл. 171, ал. 4 АПК, да разпредели доказателствената тежест по реда на чл. 170 АПК, съобразно на това да съдейства на страните като им укаже, че за някои обстоятелства от значение за делото не се сочат доказателства в жалбата, или са останали недоказани в производството пред КЗК. Изхождайки от принципа на служебното начало е следвало да се назначи експертиза относно сходството в продуктите, вследствие на което са изведени необосновани изводи, които до голяма степен се покриват с мотивите, изложени в решението на КЗК. Нарушено е правото на защита на жалбоподателя. При това делото не е било изяснено от фактическа страна. При тези данни настоящият касационен състав счита, че обжалваният съдебен акт е необоснован. Същият е в резултат на допуснати процесуални нарушения, последица от нарушени права на жалбоподателя вследствие на несъбрани доказателства. Нарушенията са особено съществени, тъй като, ако не бяха допуснати, би могло да се стигне до резултат, различен от постановения, поради което и решението е неправилно. Като такова ще следва да се отмени и делото да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав с указания за точно прилагане на закона по отношение цитираните в мотивите правни норми. По искането за присъждане на разноски съдът следва да се произнесе при новото разглеждане на делото. Във връзка с това и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия