Решение № 1183 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11333/2017 г.

Решение № 1183 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11333/2017 г., V о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на И. Петкова, [населено място], [адрес], против заповед № 8121 К-6424/8.08.2017 г. на министъра на вътрешните работи, с която е наложено дисциплинарно наказание "забележка".

Жалбоподателката поддържа, че заповедта е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост.

Твърди, че не е извършила твърдяното дисциплинарно нарушение и същото не отговоря на фактическата обстановка и на материалноправните изисквания на закона.

В допълнение към жалбата от 22.11.2018 г. излага съображения, че при издаване на оспорената заповед е допуснато съществено нарушение на императивната разпоредба на чл. 94, ал. 1 от ЗДСл.

Навежда доводи, че:

• фактическите констатации на органа относно елементите на съставомерност на деянието са вътрешно противоречиви и не позволяват да се установи кое точно е действието, довело до неизпълнение на служебните задължения.

-заповедта за налагане на наказание е издадена при неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗОП.

-наказващия орган е допуснал грешно тълкуване на собствените си правила, а именно: разпоредбата на т. 4 на чл. 12 от Раздел I "Предварителен контрол преди поемане на задължение" от Глава втора от Вътрешните правила за осъществяване на предварителен контрол в МВР/отменена/, както и останалите точки от чл. 12 от вътрешните правила. В разпоредбите на чл. 12, т. 7 и т. 8, както и в Глава трета от вътрешните правила (отм.); никъде не е разписано и вменено задължение за финансовия контрольор да следи и отговаря за законосъобразността на актовете на възложителя по същество, напротив, негово задължение е да установи само наличието на такъв акт, като отговорността за пълнотата на досието и наличието и на акт към него е на структурите на МВР, отговорни за поемането на задължението при извършването на разход съгласно чл. 19 от вътрешните правила (отм.);.

-оспорващата не би могла да наруши правило, което не и е вменено като задължение при извършване на предварителен контрол преди поемане на задължение, поради което не е налице и нарушение, което да бъде квалифицирано като "неизпълнение на служебните задължения".

Моли за отмяна на оспорена заповед. Претендира разноски.

Ответникът - министърът на вътрешните работи чрез юрк. Бучкова оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски-юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, състав на Пето отделение като взе предвид изложеното в жалбата и доказателствата по делото, приема следното:

И. Петкова към дата на издаване на процесния акт заема длъжност "Финансов контрольор на министерството на вътрешните работи" с ранг III-ти младши, със статут на държавен служител по см. на чл. 142, ал. 1, т. 2 от ЗМВР.

Дисциплинарното производство е образувано със заповед № 8121 к-6371/01.08.2017 г. на министъра на вътрешните работи, по повод данни, обективирани в справка рег. № 4575 р-1200/30.05.2017 г. на дирекция "Инспекторат"-МВР, за резултати от извършена проверка в дирекция "Обществени поръчки"-МВР, във вр. с открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на Министерство на вътрешните работи", според които И. Петкова в качеството на финансов контрольор е извършила предварителен контрол за законосъобразност на представените и документи, свързани с обявление на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на МВР" на осн. чл. 163 от "Вътрешни правила за управление на цикъла за обществени поръчки в МВР". На 28.02.2017 г. в нарушение разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от "Вътрешни правила за осъществяване на предварителен контрол в МВР", утвърдени със заповед Iз-539/14.03.2014 г., Петкова е попълнила контролен лист за извършване предварителен контрол от финансов контрольор на проект за обявление/решение за откриване на ОП", приложен към документ "Проект за обявление/решение за откриване на открита процедура за възлагане на ОП, по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на МВР", като в т. I. 32 от листа изрично е потвърдила компетентността на длъжностното лице, което ще вземе отношение по откриването на процедурата. С посочените /в проекта на решение откриване на процедурата/ като основание за това МЗ № 8121 з-206/7.02.2017 г. изм. и доп. с МЗ № 8121 з-308/20.02.2017 г., министъра на вътрешните работи действително оправомощава административния секретар на МВР да бъде възложител на обществени поръчки, но заповедите са неприложими към конкретната такава. Петкова е следвало да осъществи контрол, като провери и се увери лично в оправомощаването на посоченото като възложител длъжностно лице, което тя не е направила.

На 2.08.2017 г. е проведено заседание на дисциплинарния съвет в МВР, на което е образувано дисциплинарно дело № 4 вр. заповед № 8121 к-6371/1.08.2017 г. на МВР, на което е прието решение дисц. Съвет да не изслушва И. Петкова- Финансов контрольор в МВР поради изцяло изяснена фактическа обстановка, както и проект за решение по дисциплинарното дело, съдържащо становище относно наличието на основания за реализиране дисциплинарната отговорност на Петкова, вида и размера на дисциплинарното наказание.

На 3.08.2017 г. дисциплинарния съвет в МВР е приел решение с рег. № 8121 р-16881 по процесното дисциплинарно дело, според което намира, че министърът на вътрешните работи може с мотивирана писмена заповед на осн. чл. 91, ал. 1, т. 2 от ЗДСл да наложи дисциплинарно наказание "порицание" на И. Петкова, за извършено дисциплинарно нарушение по см. на чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗМВР-"неизпълнение на служебните задължения", вр. ал. 1 от ЗДСл, вр. чл. 21, ал. 1, пр. 1 и пр. 2 и ал. 2, и чл. 24, ал. 1 от ЗДСЛ., вр. т. 5 "Основни задължения", т. 5. 2., 5. 3., 5. 5. и т. 5. 31. на длъжностна характеристика за длъжност "финансов контрольор" в МВР, рег. № 8121 р-2498/2.02.2017 г. на МВР и чл. 12, ал. 1 от Вътрешните правила за осъществяване на предварителен контрол в МВР, утвърдени със заповед №I4.03.2014 г. на министъра на вътрешните работи.

Материалите по дисциплинарното дело са предадени на дисциплинарнонаказващия орган с докладна записка на 4.08.2017 г.

До И. Петкова е отправена писмена покана на осн. чл. 93, ал. 1 от ЗДСл за запознаване с материалите по дисциплинарната преписка, и за изслушване и даване на писмени обяснения с определена дата и час, която е получена от служителката на 7.08.2017 г.

Съставен е протокол от 8.08.2017 г. относно запознаване на държавен служител с материалите по дисциплинарната преписка, подписан от служителката на същата дата.

Съставен е протокол рег. № 8121 р-17151 от 8.08.2017 г. относно проведено изслушване на осн. чл. 93, ал. 1 от ЗДСл.

И. Петкова е дала писмени обяснения до наказващия орган с рег. № 8121 з-17153/8.08.2017 г.

С докладна записка от 8.08.2017 г. на директора на дирекция ЧР към МВР, до министър на вътрешните работи, относно налагане на дисциплинарно наказание на държавен служител в МВР, е предложено да се вземе решение относно реализиране дисциплинарната отговорност на Петкова.

С оспорената в настоящото производство заповед № 8121 К-6424/8.08.2017 г. на министъра на вътрешните работи, на осн. чл. 97, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, за нарушение на чл. 89, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 от ЗДСл- неизпълнение на служебните задължения, вр. чл. 21, ал. 1, пр. 1 и пр. 2 и ал. 2, и чл. 24, ал. 1 от ЗДСл., вр. т. 5 "основни задължения", т. 5. 2., 5. 3., 5. 5. и 5. 31. от длъжностната характеристика за длъжността "финансов контрольор" на МВР рег. № 8121 р-2498/2.02.2017 г., и чл. 12, ал. 1 от Вътрешните правила за осъществяване на предварителен контрол в Министерство на вътрешните работи, утвърдени със заповед №Iз-539/14.03.2014 г., на оспорваща е наложено дисциплинарно наказание "Забележка".

Заповедта е връчена на наказаното лице на 9.08.2017 г. –видно от саморъчното отбелязване на стр. последна от същата.

При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на Върховния административен съд, обосновава следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

В настоящото производство съгласно чл. 168 АПК съдът следва да провери законосъобразността на издадения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, като установи дали акта е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправни разпоредби по издаването му и съответен ли е същия с целта на закона.

Съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентния по смисъла на чл. 92, ал. 1 ЗДСл. орган, при спазване изискванията за форма и наличие на реквизитите по чл. 97 от същия закон.

Не се констатира от съдебния състав при постановяване на обжалвания акт да са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила от категорията на съществените, както и нарушения на приложимите материалноправни разпоредби.

Неоснователни са доводите за нарушение разпоредбата на чл. 94, ал. 1 от ЗДСл., съгласно която дисциплинарните наказания се налагат не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от една година от извършването му. В процесния случай дисциплинарната преписка е постъпила при ДНО с докладна записка рег. № 8121 р-16962 от 4.08.2017 г. към която са приложени относими доказателства относно извършеното деяние, неговия автор и наличието на вина, включително и решението на дисциплинарния съвет от 3.08.2017 г., в което са изложени фактите и обстоятелствата, обосноваващи извършено от служителката дисциплинарно нарушение и е изразено становище относно наличието на основание за дисциплинарна отговорност съгл. чл. 96, ал. 3 от ЗДСл. ДНО е запознат с материалите на същата дата-4.08.2017 г., видно от положената върху докладната резолюция, от която дата е започнал да тече двумесечния срок по см. на чл. 94, ал. 1.

Действително като част от материалите по дисциплинарната преписка е визирана от оспорващата справка рег. № 4575 р-1200/30.05.2017 г. на дирекция "Инспекторат"-МВР, и не е спорно, че ДНО се запознал с нея преди образуване на дисциплинарното производство, но видно от поставената резолюция върху справката ДНО е очаквал предложения по констатираното, а това е могло да стане едва след образуване на дисциплинарното производство, в хода на което ще бъде изяснено налице ли е дисциплинарно нарушение. Именно в докладна записка рег. № 8121 р-16962 от 4.08.2017 г. са обективирани фактите относно използвания от законодателя термин "откриване на нарушението", т. е. факти относно извършеното нарушение, неговия автор, формата на вината, както и други обстоятелства, с оглед цялостна преценка на това нарушение, вкл. относно вида и размера на наказанието, с оглед изискването на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл за мотивиране на акта.

Следователно тъй като процесното нарушение е извършено на 28.02.2017 г. спазени са както двумесечния, така и едногодишния срок по чл. 94, ал. 1 от ЗДСЛ.

На следващо място, спазена е разпоредбата на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл-наказващия орган е приел писмените обяснения на държавния служител в МВР, като видно от съдържанието на оспорената заповед, същите са обсъдени подробно от наказващия орган.

От приетите по делото и неоспорени от страните писмени доказателства/изискани и приобщени и към дисциплинарната преписка, вкл. представените доказателства в хода на съдебното производство/ и при преценка на тези доказателства в съвкупност съдът приема, че оспорващата е извършила нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 4 от Вътрешните правила за осъществяване предварителен контрол в министерството на вътрешните работи, утвърдени със заповед №Iз-539/14.03.2014 г. на министъра на вътрешните работи, Раздел I "Предварителен контрол преди поемане на задължение", според която преди поемане на задължението финансовият контрольор проверява компетентността на лицето, което поема задължението-има ли право да представлява министерството, да се разпорежда с бюджетните средства и имущество-движимо и недвижимо на министерството/отдаване под наем, продажба/, валидността и обхвата на делегираните правомощия; вр. т. 5 "Основни задължения", т. 5. 2, 5. 3, 5. 5. и т. 5. 13 от длъжностна характеристика за длъжността "финансов контрольор" в МВР, а именно: "осъществява предварителен контрол за законосъобразност на актовете, издавани от министъра на вътрешните работи или определено от него лице, свързани с подготовката и провеждането на процедурите по ЗОП", " извършва финансов контрол за законосъобразност преди поемане на задължение и извършване на разход по реда на Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор", "осъществява предварителен контрол за законосъобразност на процедурите и актовете, издавани от министъра на вътрешните работи или оправомощено от него лице, свързани с разходването на средства от бюджета на МВР" и "изпълнява други задачи, възложени от министъра на вътрешните работи в рамките на предоставените му правомощия".

Нарушението е изразено чрез действие –на 28.02.2017 г. Петкова попълва контролен лист за извършване на предварителен контрол от финансов контрольор на проект за обявление/решение за откриване на обществена поръчка, приложен към документ "Проект за обявление/решение за открита процедура за възлагане на ОП по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет "Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на МВР", без да се увери в наличието на надлежно оправомощаване на административния секретар на МВР, и удостоверява в т. I. 32 от същия невярно обстоятелство, че лицето, което ще вземе решението за откриване процедурата по възлагане на конкретната обществена поръчка, е компетентно да вземе това решение. Това има за последица полагане на подпис от административния секретар на МВР върху Решение № 12491 оп-26.03.2017 г. за откриване на открита процедура за възлагане на ОП по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на министерство на вътрешните работи", при което ОП е обявена и вписана в регистъра на обществените поръчки на интернет страницата на АОП без надлежно оправомощаване и съответно притежаване на представителна власт от страна на административния секретар на МВР да вземе решение за възлагане на процесната обществена поръчка.

Извършеното деяние правилно е квалифицирано от административния орган като дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1, от ЗДСл-неизпълнение на служебни задължения, вр чл. 21, ал. 2, пр. 1 и пр. 2 и ал. 2 от ЗДСл.

Законосъобразно в съответствие с разпоредбата на чл. 91 от ЗДСл, дисциплинарно наказващия орган е определил вида и размера на дисциплинарното наказание като най-лекото предвидено в нормата на чл. 90, ал. 1 от същия закон, вземайки предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите /с навременното откриване на допуснатото нарушение са ограничени вредните последици, предотвратено е настъпването на финансови вреди за бюджета на МВР и не са настъпили вредни последици за държавната служба или гражданите/, формата на вината на държавния служител /в случая непредпазливост/, обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител /тежка и отговорна работа като на служителката не са налагани дисциплинарни наказания/.

От представените по делото доказателства не се установява липса на предпоставките за прилагане от административния орган разпоредбата на чл. 89, ал. 2, т. 1, от ЗДСл. и чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗДСл.

Не се кредитират наведените от жалбоподателката доводи в допълнението към жалбата, касателно нарушено право на защита. От направеното в обжалвания акт подробно описание на извършеното нарушение не може да се направи извод за неяснота в описание на нарушението, водеща до противоречие относно начина на извършване на деянието. В случая, както се отбеляза по-горе деянието е извършено чрез действие- удостоверяване в контролния лист на невярно обстоятелство, а причина за това е факта, че служителката в резултат на неизвършване задълбочена проверка на съпътстващите документи по откриване на процесната ОП е добила невярна представа за наличието на надлежно оправомощаване на административния секретар на МВР, т. е не се е уверила в наличието на надлежно оправомощаване, както е посочено и в мотивите на оспорената заповед.

Неоснователни са възраженията на оспорващата относно неправилно тълкуване материалноправните разпоредби на ЗОП- чл. 7, ал. 1, визирайки заповеди № 8121 з-206/7.02.2017 г. за упълномощаване длъжностно лице от системата на МВР за организиране и провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, и заповед № 8121 з-308/20.02.2017 г. за изменение и допълнение на заповед № 8121 з-206/7.02.2017 г., и двете на министъра на вътрешните работи. С първата заповед административния секретар на МВР е оправомощен да организира и провежда процедури по възлагане на обществени поръчки и да сключва договори по тяхното изпълнение по три отделни проекта, съфинансирани със средства за спешно подпомагане в рамките на фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност", подробно описани в заповедта. Със заповед № 8121 з-308/20.02.2017 г., изменяща и допълваща заповед № 8121 з-206/7.02.2017 г., са въведени два нови проекта, съфинансирани със средства за спешно подпомагане в рамките на посочения в т. 1 на заповедта фонд, по отношение организацията на чиито процедури за възлагане по реда на ЗОП, се оправомощава административния секретар на МВР.

Противно на доводите на жалбоподателката, добавения непосредствено след въвежданото на двата нови проекта нов текст в заповед № 8121 з-308/20.02.2017 г., според който: "... за обществените поръчки, по които възложител е министърът на вътрешните работи или оправомощено от него лице, подпомагано от дирекция "Обществени поръчки" (ДОП)-МВР", не може да се тълкува изолирано от съдържанието както на заповед № 8121 з-206/7.02.2017 г., така и на заповед № 8121 з-308/20.02.2017 г., от цялостния прочит на които е видно, че текста касае имено обществените поръчки, предмет и на двете заповеди, т. е. такива относими към организиране и провеждане процедури по възлагане на обществени поръчки и сключване договори по тяхното изпълнение по проекти, съфинансирани със средства за спешно подпомагане в рамките на фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност", а не обществени поръчки извън изрично изброените в заповедите и непопадащи в цитираната категория "определени за съфинансиране", и в която категория безспорно не попада процесната ОП с предмет "Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на МВР".

На следващо място, наказващия орган не е тълкувал погрешно процесните Вътрешни правила за осъществяване предварителен контрол в министерството на вътрешните работи, утвърдени със заповед №Iз-539/14.03.2014 г. на министъра на вътрешните работи. Във визирана от органа конкретна разпоредба на чл. 12, ал. 1, т. 4 от тези правила, изрично е посочено задължението на финансовия контрольор да провери компетентността на лицето, поемащо задължението, чиито смисъл е проверката да бъде извършена преди това задължение да бъде поето, т. е. в рамките на т. нар. "предварителен контрол за законосъобразност" в този см. и чл. 163 от "Вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки в Министерство на вътрешните работи (Публичен възложител, Първостепенен разпоредител)", приети със Заповед № 8121 з-1355/14.11.2016 г. на министъра на вътрешните работи, а не за проверка на законосъобразността на актовете на възложителя по същество. Тази проверка за компетентност е част от осъществения предварителен контрол на процесната обществена поръчка, чрез попълване от Петкова на контролния лист за извършване на предварителен контрол от финансов контрольор на проект на обявление/решение за откриване на ОП, и кореспондира с основните задължения по т. 5. 2, 5. 3, 5. 5. и 5. 31 от длъжностната характеристика за длъжността "финансов контрольор".

Следователно правилно и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби административния орган е издал оспорената заповед.

Обжалваната заповед е съобразена с целта на закона за санкциониране на държавни служители при неизпълнение на служебни задължения. Не се установява от доказателствата приети по делото, оспореният административен акт да е издаден с цел, различна от целите на непосредствените нормативни актове, в приложение на които същия е издаден. При издаване на обжалваната заповед не са засегнати права и законни интереси в по-голяма степен от необходимото за целта, за която същата се издава.

На основание изложеното съдът намира, че жалбата на И. Петкова, против заповед № 8121 К-6424/8.08.2017 г. на министъра на вътрешните работи, е неоснователна и следва да се отхвърли.

Предвид изхода на спора и съобразно претендираните и доказани разноски, с оглед на факта, че ответната страна е представлявана от юрисконсулт в съдебното производство, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. ТР № 3/13.05.2010 г. на ОС на колегиите на ВАС, и съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 144 АПК, на ответника следва да се присъдят разноски- юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Воден от горното, Върховният административен съд, пето отделение,