Решение № 11088 от 20.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6543/2016 г.

Решение № 11088 от 20.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6543/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, отменен с § 4 от ПЗР на Закон за обществените поръчки, ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Посочените разпоредби в решението, следва да се имат предвид, че са по отменения ЗОП. Образувано е по жалба от "Национална компания индустриални зони" ЕАД, гр. С., подадена чрез пълномощник юриск. Г. Х. против решение № 242 от 20.04.2016 г. по преписка № КЗК-137/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № ИК-0120/29.02.2016 г. на изпълнителният директор на "Национална компания индустриални зони" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на участък от улица № 12 и рехабилитация на улица № 15, с улични технически мрежи, в Икономическа зона С.-Б., община Б., Софийска област" открита с Решение № ИК-0559 от 23.11.2015 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на мотивите изложени в решението и са възложени разноски по делото. Излага доводи за касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че "Щрабаг" ЕАД е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата с мотив, че е предложил обща цена за изпълнение на обществената поръчка, надвишаваща финансовия ресурс на възложителя, съгласно предварително обявената в обявлението прогнозна стойност на обществената поръчка. Излага, че възложителят е предвидил да прекрати процедурата при надвишаване на финансовия ресурс от всички участници, затова при надвишаване само на един, то същият е следвало да бъде отстранен. Излага, че са неправилни и изводите на КЗК, че оценителната комисия е извършила и нарушение на чл. 69а, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), доколкото не е изискала подробна писмена обосновка за предложения от участника О. "Инос - Рутком" ДЗЗД срок за проектиране, който е с повече от 20 на сто по-благоприятен от средната стойност на предложенията на останалите участници. Смята, че тъй като участникът "Инос - Рутком" ДЗЗД не е класиран на първо място, то неговото евентуално отстраняване не би променило крайното класиране, поради което предложеният от него срок за проектиране не е самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците в процесната обществена поръчка. Смята за неправилни изводите на КЗК, че техническите предложения на участниците - О. "Инос - Рутком" ДЗЗД и О. "Б. 2016" не са отговаряли на изискванията на възложителя по част "Програма за управление на риска" и в този смисъл е следвало да бъдат отстранени от участие, а не оценявани съгласно утвърдената методика. Сочи, че оценителната комисия на възложителя е взела предвид представените в техническите предложения на тези две дружества мерки за преодоляване на дефинираните от възложителя рискове и е преценила, че са покрити минималните изисквания на възложителя и участниците са допуснати до оценяване на техническите им предложения. Излага, че решението на КЗК е неправилно и в частта му за дължимите разноски, тъй като в момента на подаване на жалбата в КЗК от "Щрабаг" ЕАД действащата Тарифа за таксите, събирани в производствата по ЗОП е била отменена с решение № 2261 от 29.02.2016 г. по адм. дело 10528/2015 г. на петчленен състав на ВАС. И., да се отмени обжалваното решение на КЗК, както и да се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Щрабаг" ЕАД, гр. С., чрез пълномощник адв. Маджуров в съдебно заседание и с писмена защита оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените по делото разноски. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ПИМ - Консулт 2015", "Инжконсултпроект" ООД, като участник в ДЗЗД "ПИМ - Консулт 2015", "Пътища и мостове" ЕООД, като участник в ДЗЗД "ПИМ - Консулт 2015", "Инос - Рутком" ДЗЗД, "Инос - 1" ООД, като участник в "Инос - Рутком" ДЗЗД, "Рутком проект" ЕООД, като участник в "Инос - Рутком" ДЗЗД, Консорциум "Б. 2016", "Пътстрой 92" АД, като участник в Консорциум "Б. 2016", "Монолитстрой - Чорбаджийски, Байкушев" ООД, като участник в Консорциум "Б. 2016" и "И. Б." ЕООД, като участник в Консорциум "Б. 2016", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно. Излага, че КЗК правилно е приела, че възложителят е посочил само прогнозна стойност, но не е определил максималният финансов ресурс, с който разполага за изпълнение на поръчката, поради което прогнозната стойност не следва да се приема като горна граница за ценовите оферти на участниците, доколкото залагането на условия към участниците става чрез изричното им упоменаване в документацията по обществената поръчка. Излага, че представянето на ценово предложение, което надхвърля прогнозната стойност, не е основание за отстраняване от участие в процедурата, при което отстраняването на офертата на участника "Щрабаг"ЕАД е незаконосъобразно. Сочи, че са правилни изводите на КЗК относно несъответствието на Техническите предложения на участниците О. "И.-Р."ДЗЗД и О. "Б. 2016" с изискванията на възложителя по част "Програма за управление на риска", тъй като порока в техническите им предложения не може да бъде преодолян чрез представяне на разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Излага, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК, поради което същото следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 242 от 20.04.2016 г. по преписка № КЗК-137/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № ИК-0120 от 29.02.2016 г. на изпълнителният директор на "Национална компания индустриални зони" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на участък от улица № 12 и рехабилитация на улица № 15, с улични технически мрежи, в Икономическа зона С.-Б., община Б., Софийска област", открита с Решение № ИК-0559 от 23.11.2015 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на мотивите изложени в решението. С решението са възложени на "Национална компания индустриални зони" ЕАД направените по производството разноски от"Щрабаг" ЕАД в размер на 16 000 лева. КЗК е приела, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие "Щрабар" ЕАД с мотив, че е предложил обща цена за изпълнение на поръчката, която надвишава финансовия ресурс на възложителя, съгласно предварително обявената в обявлението прогнозна стойност на обществената поръчка. КЗК е приела, че възложителят е посочил само прогнозна стойност, но не и максимална такава, поради това същата не следва да се приема като горна граница за ценовите оферти на участниците, а представянето на ценово предложение, надхвърлящо посочената сума за прогнозна стойност, не е основание за отстраняване от участие в процедурата. КЗК е приела също, че съгласно разпоредбата чл. 70, ал. 1 от ЗОП, оценителната комисията е следвало да изиска подробна писмена обосновка от О. "Инос - Рутком" ДЗЗД, който е направил предложение, което е с повече от 20% по-благоприятно от средно аритметичната стойност на останалите оферти за конкретната поръчка и като не е сторила това е нарушила разписаните в ЗОП правила за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки. КЗК е приела, че Техническите предложения на участниците О. "Инос - Рутком" ДЗЗД и О. "Б. 2016" не отговарят на изискванията на възложителя по част "Програма за управление на риска" и е следвало да бъдат отстранени от участие, а не оценявани от комисията съгласно утвърдената методика, тъй като това несъответствие не може да се коригира, без да доведе до промяна на Техническите предложения, която промяна пък би нарушила императивната разпоредба на чл. 68, ал. 11, т. 2б от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на административнопроизводствените правила. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № ИК-0559 от 23.11.2015 г. на изпълнителния директор на "НКИЗ" ЕАД е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка, с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Определен е критерий за възлагане на обществената поръчка "икономически най-изгодна оферта". В обявлението е посочена следната прогнозна стойност - 1 500 000 лв. без ДДС. С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част изискванията на възложителя (т. 3 - т. 7 от фактическата част) относно икономическите, финансови и технически възможности на участниците, както и е представила "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите на участниците:" (т. 8 от фактическата част), която във връзка с оплакванията на жалбоподателя се възприемат от настоящия състав и за процесуална икономия не следва да се представят отново. Установено е от Ценовата оферта на участника "Щрабаг" ЕАД, че същият е предложил цена за изпълнение на поръчката в размер на 1 609 318,48 лв. без ДДС. С. З. № НК43-0395/22.12.2015 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е обективирала работата си в три протокола, които са отразени в обжалваното решение. Видно от Протокол № 1/22.01.2016 г. оферти за участие са подали 4 дружества: ДЗЗД "ПИМ - Консулт 2015", О. "Инос - Рутком" ДЗЗД, "Щрабаг" ЕАД и Консорциум "Б. 2016". С Решение № ИК-0120/29.02.2016 г. на изпълнителният директор на "Национална компания индустриални зони" ЕАД, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 и резултати, отразени в протоколите на комисията, е обявено класирането. За изпълнител на обществената поръчка е определен ДЗЗД "ПИМ - Консулт 2015", а участника "Щрабаг" ЕАД е отстранен от участие. Решението е обжалвано от "Щрабаг" ЕАД в законноустановения срок на 12.03.2016 г. пред КЗК.. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че "Щрабаг" ЕАД незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата с мотив, че е предложил обща цена за изпълнение на обществената поръчка, надвишаваща финансовия ресурс на възложителя, съгласно предварително обявената в обявлението прогнозна стойност на обществената поръчка. Обосновано КЗК е приела, че в обявлението, възложителят е посочил единствено прогнозна стойност на обществената поръчка в размер на 1 500 000 лв. без ДДС, като никъде в документацията за участие не е уточнил, че това е максималната стойност, която е в състояние да заплати на изпълнителя по договора за обществената поръчка. От друга страна КЗК е посочила точно, че възложителят неправилно е отъждествил понятието "прогнозна стойност" с максимално допустимата стойност на поръчката. Правилно е преценено, че в процесния случай, възложителят е посочил само прогнозна стойност, но не и максимална такава, поради което тя не следва да се приема като горна граница за ценовите оферти на участниците, доколкото залагането на условия към участниците става чрез изричното им упоменаване в документацията по обществената поръчка, а в конкретния случай изискване към участниците офертите им да са в рамките на предвидената прогнозна стойност липсва. В тази връзка законосъобразно КЗК е приела, че с оглед липсата на указания от възложителя, че при надхвърлянето на посочената прогнозна стойност съответният участник ще бъде отстранен, то представянето на ценово предложение, надхвърлящо посочената сума за прогнозна стойност, не е основание за отстраняване от участие в процедурата. Неоснователен е доводът на касатора, че неправилно КЗК е приела, че оценителната комисия е извършила и нарушение на чл. 69а, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), доколкото не е изискала подробна писмена обосновка за предложения от участника О. "Инос - Рутком" ДЗЗД срок за проектиране, който е с повече от 20% по-благоприятен от средната стойност на предложенията на останалите участници. В съответствие с чл. 70, ал. 1 от ЗОП оценителната комисия е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участник, чието предложение е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите оферти по същия показател за оценка за конкретната поръчка. Видно от протокола от работата на оценителната комисия, тя не е изпълнила законовите си задължения да извърши проверка за наличието на предложение със стойност, която подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници (прилагайки съответната формула за изчисление КЗК е изчислила 48 % по- благоприятен срок от останалите предложения), което е нарушение на разписаните в ЗОП правила за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК относно нарушението на чл. 69а, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) законосъобразни. Неоснователно е и възражението на касатора относно определената от Комисията държавна такса в производството пред КЗК в размер на 15 000 лв. В настоящия случай размерът на дължимата държавна такса е определен съгласно § 1 от Тарифата за таксите които се събират за производства по Г. единадесета от Закона за обществените поръчки от Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, приета с ПМС № 196 от 10.07.2014 г., в сила от 15.07.2014 г. Изменението на тарифата е прието с Постановление на Министерския съвет № 196 от 10 юли 2014 г. за одобряване Тарифа за таксите, които се събират в производствата по Г. единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, обн. ДВ, бр. 58/15 юли 2014 г., в сила от 15 юли 2014 г. Това постановление е отменено с решение № 7842 от 29.06.2015 г., постановено от тричленен състав на второ отделение на Върховния административен съд по адм. д. № 9748/2014 г. Решението на тричленния състав е оставено в сила с решение № 2261 от 29.02.2016 г. по адм. д. № 10528/2015 г., постановено от петчленен състав на Върховния административен съд - втора колегия. Решението за отмяна на нормативния акт е обнародвано в ДВ, бр. 21 от 18.03.3016 г. и съгласно правилото на чл. 194 от АПК влиза в сила от деня на обнародването му. От този момент подзаконовият нормативен акт се счита за отменен - чл. 195, ал. 1 от АПК и след тази дата не се прилага. Указанията на Комисията за защита на конкуренцията за внасяне на държавна такса, в размер на максималния размер от 15 000 лв. са законосъобразни и оспорващото дружество е внесло така определената държавна такса. Към момента на подаване на сезиращата жалба на 12.03.2016 г. дължимата държавна такса за образуване на производство пред Комисията за защита на конкуренцията е била е определена правилно и в този размер е внесена от "Щрабаг" ЕООД за образуване на производството пред КЗК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса спора претенциите на касатора за присъждане разноски за производството се явяват неоснователни. От страна на процесуалният представител на заинтересованата страна по жалбата - "Щрабаг" ЕАД е направено искане за присъждане на направените разноски за производството пред ВАС. С. е своевременно направено и доказано, няма възражение за прекомерност, поради и което следва на "Национална компания индустриални зони" ЕАД да бъде осъдена да заплати направените "Щрабаг" ЕАД разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3825.61 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,