Решение № 1031 от 24.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6035/2018 г.

Решение № 1031 от 24.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6035/2018 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), чрез процесуалния му представител юрисконсулт Гърова, против решение № 786 от 11.04.2018 г., постановено по адм. дело № 2247/2017 г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което е отменена негова заповед № 342 от 20.07.2017 г. за прекратяване на служебното правоотношение с В. Асенова на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл). В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда - несъобразяване със събраните доказателства, а оттам и за неправилно приложение на закона - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и отхвърляне на жалбата на Асенова. Претендират се разноски за двете инстанции. Ответникът – В. Асенова, чрез пълномощника си адвокат Р. Илиев, оспорва касационната жалба в писмен отговор и в открито съдебно заседание, като счита същата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Представена е и писмена защита. Претендира разноски за касационното производство. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Първоинстанционният съд е събрал релевантните за спора доказателства, които е обсъдил и е установил вярно и точно фактите по спора. Приел е за установено, след като е проследил заповедите за назначение и преназначение на жалбоподателката, че същата е заемала длъжността "старши експерт" в дирекция "Оторизация на плащанията по прилагане на мерки за развитие на селските райони" (ОППМРСР), отдел "Оторизация на плащанията по частни проекти" - преназначена със заповед № 44 от 9.01.2015 г., считано от 12.01.2015 г. Със заповед № 740 от 11.09.2015 г. на изпълнителен директор на ДФЗ, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, е прекратено служебното правоотношение с Асенова, считано от 11.09.2015 г. Цитираната заповед за прекратяване на служебното правоотношение е отменена с решение № 1480 от 21.07.2016 г., постановено по адм. дело № 2752/2015 г. по описа на Административен съд - Пловдив, влязло в сила след оставянето му в сила с решение № 8458 от 30.06.2017 г., постановено по адм. дело № 10577/2016 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение. На основание влязлото в сила съдебно решение за отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, със заявление вх. № 02-6500/9480#4 от 19.07.2017 г., жалбоподателката е поискала да продължи изпълнението на служебните си задължения по служебното правотношение, а със заявление от следващия ден, че желае да бъде назначена на длъжността "старши експерт" в дирекция ОППМРСР. Със заповед № 341 от 20.07.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, издадена на основание чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, Асенова е възстановена на длъжността "старши експерт" в отдел "Оторизация на плащанията по частни проекти" в дирекция ОППМРСР, считано от същата дата. С процесната заповед, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното й правоотношение за длъжността, на която е възстановена, поради съкращаването й, считано от датата на връчване на заповедта - 20.07.2017 г. Съдът е проследил и представените длъжностни и поименни разписания, в това число и относно длъжностите в дирекция ОППМРСР, както и е изследвал длъжностната характеристика за длъжността "старши експерт". По делото е прието и заключение на назначената съдебна експертиза, съгласно което по щатното разписание от 5.07.2017 г. и това от 20.07.2017 г. за длъжност "старши експерт" в отдел "Оторизация на плащанията по частни проекти" са утвърдени по 34 щатни бройки, т. е. липсва реално съкращаване на длъжността на жалбоподателката. По щатното разписание от 5.07.2017 г. е налице незаета щатна бройка за длъжността "младши експерт", а по длъжностното разписание от 20.07.2017 г. същата е закрита. В ДФЗ е приета "Процедура за назначаване, преназначаване и освобождаване на служителите В ДФЗ, като съгласно т. V при отмяна на незаконно уволнение, органът е длъжен да издаде акт за възстановяване на държавна служба, а съгласно т. XV прекратяване на служебното правоотношение се извършва въз основа на докладна записка от ръководителя на съответното структурно звено, адресирана до изпълнителния директор. Не е установено в ДФЗ да действат вътрешни правила за подбор. При тези данни, съдът е приел, че обжалваната заповед за прекратяване на служебното правоотношение е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, но в нарушение на административнопроизводствени правила, материалния закон и целта на закона. Нарушението на производствените правила се състои в неспазване на изискването при прекратяване на служебното правоотношение същото да се предхожда от мотивирана докладна записка от ръководителя на съответното структурно звено до изпълнителния директор на ДФЗ. Съдът е посочил, че по принцип органът по назначаване действа в условията на оперативна самостоятелност, като преценката му по целесъобразност не подлежи на съдебен контрол. В случая обаче, органът се е задължил да спазва приетата от него процедура при назначаване, преназначаване и прекратяване на служебните правоотношения, като неспазването на правилата съставлява нарушение. На следващо място съдът е приел, че не се установява съкращение на щата, реално или чрез трансформация в друга длъжност на заеманата от жалбоподателката. Щатната бройка на Асенова не е била съкратена до момента на подаване на заявлението й за възстановяване, не е налице и последващо съкращаване, тъй като броя на длъжностите "старши експерт" остава непроменен и същият е 34 щатни бройки, както в разписанието от 5.07.2017 г. така и в това от 20.07.2017 г., при непроменен щат за цялата дирекция ОППМРСР от 99 бройки. Процесната длъжност фигурира като наименование (нормативно определена позиция) в щатното разписание и като съвкупност от определени функции, задачи и задължения. Съдът е посочил също така, че преди да прекрати служебното правоотношение с жалбоподателката, органът по назначаване е заличил наличната и незаета бройка за длъжността "младши експерт" в отдел "Оторизация на плащанията по частни проекти", която е можело да бъде трансформирана в длъжност "старши експерт", за да се обезпечи процедурата по реално възстановяване на служителката по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, но това не е сторено. Видно от длъжностните характеристики за длъжността "експерт" (старши, младши и главен) същите са със сходни основни функции и задължения в цялата дирекция и в трите й отдела. В обобщение, първоинстанционният съд е приел, че не са налице предпоставките, визирани в чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, както и че са нарушени принципите на съразмерност, последователност и предвидимост и е отменил заповедта като незаконосъобразна.. Така постановеното съдебно решение е правилно. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че съдът не е съобразил всички събрани по делото доказателства. В касационната жалба се твърди, че в длъжностното разписание от 5.07.2017 г., длъжностите за "старши експерт" са 36, а не както съдът е приел - 34 броя, като в длъжностното разписание от 20.07.2017 г. щатните бройки са 34, т. е. налице е реално намаляване на щатовете с два, съответно и реално съкращение. Възражението не намира опора в доказателствата по делото. Съдът правилно е установил фактите. Видно от представеното копие от длъжностно разписание от 5.07.2017 г., утвърдено със заповед № 03-РД/1263 от 4.07.2017 г. (стр. 42 и 43) в дирекция ОППМРСР, отдел "Оторизация на плащанията по частни проекти" са предвидени 34 щата за длъжността "старши експерт" при обща численост на дирекцията от 99 броя. Аналогично е положението и с длъжностното разписание от 20.07.2017 г. В този смисъл са и констатациите на назначената съдебна експертиза. В с. з на 19.03.2018 г., в което е прието заключението на вещото лице, процесуалният представител на ДФЗ, в писмена молба е заявил, че оспорва заключението като немотивирано и несъобразено с доказателствата, но липсва конкретизация коя констатация или извод се оспорват. Не е направено искане са събиране на други доказателства в подкрепа на оспорването или разширяване на експертизата или друго, като изрично е заявено, че не се възразява да бъде даден ход по същество. В този смисъл изводите на съда са в унисон със събраните доказателстав и са обосновани. Не е налице и твърдяното неправилно приложение на материалния закон. Правилно съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. При правилно тълкуване на закона, съдът е посочил, че за да е налице съкращение по смисъла на цитирания текст, то следва да са налице две предпоставки - длъжността да не съществува като наименование (нормативно определена позиция) и като система от функции, задължения и изисквания, по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на класификатора на длъжностите в администрацията или да е налице намаляване на броя на служителите, които я изпълняват, като двата елемента са изискуеми в кумулация. В случая е категорично установено (доказателствата бяха коментирани по-горе), че не е налице съкращаване на броя на длъжностите "старши експерт", каквато длъжност е заемала служителката. Длъжността съществува и като нормативно определена позиция и като система от функции, задачи и задължения. Освен това, правилно съдът е отчел и обстоятелството, че със заповед № 341 от 20.07.2017 г., служителката е възстановена, след незаконно уволнение на заеманата преди уволнението длъжност и на същата дата с процесната заповед е прекратено служебното й правоотношение поради съкращение, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Съгласно заповедта за утвърждаване на поименното разписание на длъжностите същото е в сила от 20.07.2017 г. Съгласно чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. при отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда, държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение. В случая жалбоподателката е спазила тези условия и е издадена заповед за възстановяване на заеманата преди незаконното уволнение длъжност. При това едновременно издаване на цитираните заповеди не може да се приеме изпълнение на условята на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., тъй като или възстановяването на заеманата длъжност е формално, а това означава и неизпълнение на влязлото в сила съдебно решение или не са налице основанията на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Ако хронологично заповедта за възстановяване е издадена след заповедта за утвърждаване на щатните промени в сила от 20.07.2017 г., то същите са непротивопоставими на жалбоподателката, тъй като тя ще е възстановена при тяхното действие и ще липсва съкращение. Посоченото длъжностно разписание, в сила от 20.07.2017 г., няма да има характер на ново длъжностно разписание спрямо възстановената на заеманата преди уволнението длъжност жалбоподателка, тъй като утвърждаването на новата щатна численост на администрацията е извършено преди възстановяването на длъжността. Към момента на издаване на оспорената заповед не ще е установено да са извършени длъжностни промени. Такива следва да са настъпили след възстановяването, в които случай биха могли да послужат за основание за прекратяване на правоотношението при съкращаване на съответната длъжност като нормативна позиция и система от функции, задачи и задължения. Материалноправното основание на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл следва да съществува към момента на издаване на административния акт за прекратяване на служебното правоотношение. Обратната хипотеза на издаване на заповедта за възстановяване преди заповедта за утвърждаване на щатното разписание от 20.07.2017 г. ще означава неизпълнение на задължението за възстановяване на служителката, по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. Правилно съдът е приел и нарушение на приетите от органа по назначаване правила за действие при прекратяване на служебно правоотношение, което нарушение, ведно с едновременното издаване на трите цитирани заповеди - за възстановяване на предишната длъжност, за утвърждаване на щатните промени и за прекратяване на служебното правоотношение индикира и недобросъвестно упражняване на правомощията на органа по назначаване. Изводът на Административен съд - Пловдив, че оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и целта на закона е обоснован и в съответствие с приложимите правни норми и се споделя и от настоящата инстанция. Решението не страда от пороци, налагащи неговата отмяна и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото е основателна претенцията за разноски на ответницата по касация, своевременно заявена, като следва да се осъди ДФЗ да заплати сумата от 400 лева за адвокатски хонорар, действително внесена сума за един адвокат, заплащането на която е установено с представения договор за правна защита и съдействие от 14.01.2019 г. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение