Решение № 9232 от 5.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8186/2017 г.

до министър Т., в който не бил й представил информация относно констатираните от Комисията непълноти и грешки в проекта на изпълнителя, последните - основание за неприемане на работата съгласно клаузите на договора и за прекратяване на същия. Вместо това, в доклада е било предложено договорът да се измени на основание чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, като срокът за работата на Комисията да се удължи до 19.05.2017 г. Преценено е, че въз основа на така представената от М. информация, министър Т. умишлено е била подведена да одобри същия, както и да сключи на основание чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. § 23 ЗОП едно незаконосъобразно допълнително споразумение с рег. индекс № РД 51-64/25.01.2017 г. (л. 188) за продължаване на работата по договора за услуга. При това положение дисциплинарнонаказващият орган е обосновал извод, че С. М. напълно съзнателно е подвел възложителя по договора - министър Т., която при вземане на решението за сключване на допълнително споразумение не е била запозната с фактическата обстановка, свързана с изпълнение на договора, и съответно е одобрила представения й доклад за удължаване срока за работата на Комисията на посоченото правно основание от ЗОП, респ. е била подведена да одобри така направеното предложение и подпише един незаконосъобразен документ. Счетено е, че в резултат на извършените от служителя М. незаконосъобразни действия, за министерството са настъпили редица неблагоприятни последици, изразяващи се в извършване на прокурорска проверка, множество публикации в печатни и електронни медии, поставящи под съмнение и уронващи престижа на МЗХ (понастоящем МЗХГ), както и вероятност за завеждане на исково производство от страна на изпълнителя за изплащане на сумата по договора. Дадените от служителя писмени обяснения са преценени като непълни, немотивирани и необосновани, поради което не са кредитирани от органа. Наред с това и извън констатациите в доклада на Инспектората, дисциплинарнонаказващият орган е установил, че виновното поведение на М. е продължило и след встъпване в длъжност на служебния министър на земеделието и горите - проф. д-р Х. Б. Посочено е, че вместо да докладва фактическата обстановка по приемането и изпълнението на договора, служителят е представил на министър Б. одобрен от министър Т. доклад № 93-460/18.01.2017 г. на зам. министър С. К., въз основа на който той е подведен да издаде Заповед № РД 09-108/17.02.2017 г. (л. 277) за одобряване на график за провеждане на информационна кампания по неприетия от страна на възложителя проект на Кодекс за поземлените отношения във всички областни градове за периода 01.03. - 08.05.2017 г. Съгласно тази заповед, изготвена от ръководената от М. дирекция, всички разходи се поемат от министерството по програма "Земеделски земи", като участие в кампанията трябва да вземат членовете на Комисията по управление и контрол на сключения с адвокатското дружество договор за услуга. Посочено е също, че в доклада, изготвен от ръководената от М. дирекция, липсва информация относно неприемането на проекта на нормативен акт от страна на Комисията, а е посочено, че разходите за провеждане на информационната кампания няма да надхвърлят 30 000 лева. Преценено е, че доколкото проект на Кодекс за поземлените отношения не е приет, разходването на средства за информационна кампания е нецелесъобразно. В оспорената заповед на министъра са приети за нарушени разпоредбите на чл. 5, ал. 1, 2 и 4, чл. 7 и чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Описаните действия и бездействия, представляващи системно поведение на служителя С. Д. М. в периода 9.11.2016 г. - 30.05.2017 г. са преценени, като съставляващи дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5 ЗДСл. Дисциплинарнонаказващият орган е счел, че дисциплинарното нарушение е извършено виновно и тежестта му съответства на определеното в чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл дисциплинарно наказание, поради което и на основание чл. 92 и чл. 97 ЗДСл при спазване на критериите по чл. 91 ЗДСл на служителя е наложено дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл - "уволнение" и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 с. з. е прекратено служебното му правоотношение. По делото, с придружително писмо от страна на процесуалния представител на ответника (л. 37), са представени следните документи, част от административната преписка: оспорената Заповед № РД 15-1072/7.06.2017 г. на министъра на земеделието, храните и горите; Заповед № РД 11-125/29.05.2017 г. на министъра за образуване на дисциплинарното производство; Заповед № РД 11-127/30.05.2017 г. на министъра за отстраняване от работа на дисциплинарно наказаното лице; писмо изх. № 93-3197/29.05.2017 г. до С. М.; протокол от изслушването от 30.05.2017 г. писмо изх. № 93-3197/30.05.2017 г., съдържащ писмените обяснения на служителя; Доклад рег. Индекс № КД 01-12/29.05.2017 г. от ръководителя на Инспектората на МЗХГ. В съдебното заседание на 15.05.2018 г., като свидетел по делото е изслушана Д. Ж. Т. - министър на земеделието и храните към момента на твърдените от органа по назначението дисциплинарни нарушения. Същата излага сведения за сложността, обема и характера на работата по кодифициране на законодателството във връзка с поземлените отношения в България, изискваща екипност и постоянна комуникация между членовете на работната група. В тази връзка свидетелката демонстрира убеденост, че е била своевременно информирана за всеки етап от процеса по изработка на Кодекса, включително относно доклада по изпълнението на договора и възможностите за продължаването му. Свидетелката дава висока оценка на работата и компетенциите на служителя. На 11.06.2018 г. е постъпило писмо от министъра на земеделието, храните и горите, чрез А. С. - директор на дирекция "Правна" в МЗХГ, с което в изпълнение на дадените с определение от 04.06.2018 г. указания са представени писмени доказателства по опис в 33 пункта, а именно решение от 5.06.2017 г. на Дисциплинарния съвет на МЗХГ, както и документите, изготвени по повод изпълнението на Договор за услуга № РД 61-64/9.11.2016 г., сключен между МЗХГ и Адвокатско дружество "Георгиев, Тодоров и Ко", с предмет: "Изготвяне на проект на нормативен акт с работно заглавие "Кодекс за поземлените отношения". При така установеното от фактическа страна, настоящият състав счита, че жалбата на С. Д. М. е основателна. Оспорената заповед е издадена от компетентен по смисъла на чл. 92 ЗДСл орган в писмена форма, поради което е валидна, но е незаконосъобразна, т. к. е издадена при допуснато съществено нарушение на разписаните в ЗДСл административнопроизводствените правила, както и при неправилно приложение на материалния закон. Съгласно чл. 93, ал. 1 ЗДСл във всяка администрация се създава дисциплинарен съвет в състав от трима до седем редовни и двама резервни членове, които са държавни служители. Най-малко един от редовните членове на дисциплинарния съвет трябва да е с юридическо образование, освен в случаите, когато в администрацията няма държавен служител с такова образование. По силата на ал. 2 от цитираната норма дисциплинарният съвет се назначава от органа по назначаването за срок три години. В заповедта за назначаването се определят председателят и заместник-председателят, както и правилата за работа на съвета. Ал. 4 гласи, че Дисциплинарният съвет разглежда дисциплинарните дела в състав от всички редовни членове на съвета. При отсъствие на редовен член, както и в случаите, когато срещу него е образувано дисциплинарно дело, органът по назначаването определя кой от резервните членове трябва да го замести. Видно от представения по делото протокол (л. 90) от заседанието на Дисциплинарния съвет като редовен чл. на него е участвала резервният такъв - М. П., на мястото на ръководителя на инспектората при МЗХГ и председател на дисциплинарния съвет - С. П., без да е налице заповед от органа по назначаването за това заместване, което е в нарушение на императивното правило на чл. 95, ал. 4, изр. второ ЗДСл. Допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила в дисциплинарното производство е съществено, т. к. рефлектира върху компетентността на Дисциплинарния съвет и е самостоятелно основание по чл. 146, т. 3 АПК за отмяна на процесната заповед. Систематичното тълкуване на чл. 95, ал. 2, във вр. с ал. 3 и ал. 4 ЗДСл води до извода, че всяка промяна на състава на съвета следва да бъде извършвана с писмен акт на органа по назначаването, в т. ч. и при заместването на отсъстващ редовен чл. с конкретен резервен член. Отделно от това, оспорената заповед е материалноправно незаконосъобразна, т. к. настоящият съдебен състав намира, че ангажираните по делото писмени и гласни доказателства не установяват извършени от страна на жалбоподателя дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5 ЗДСл. Безспорно е, че дисциплинарната отговорност на служителя е ангажирана във връзка с констатирани от дисциплинарнонаказващия орган действия и бездействия на М. по повод работата му като директор на Дирекция "ПОК" и председател на Комисията за управление и контрол по изпълнението на договора с Адвокатско дружество "Георгиев, Тодоров и Ко" за изработване на проект на Кодекс за поземлените отношения. Според органа с действия и бездействия служителят е въвел в заблуждение тогавашния министър Т., която при вземане на решението за продължаване на договора не е била коректно запозната с фактическата обстановка по изпълнението на договора, и съответно е одобрила представеният й доклад и е сключила допълнителното споразумение в нарушение на ЗОП. Съгласно чл. 89, ал. 2 ЗДСл дисциплинарни нарушения са: т. 1) неизпълнение на служебните задължения; т. 2) забава изпълнението на служебните задължения; т. 3) неспазване кръга на служебните правомощия; т. 4) нарушение на задълженията спрямо гражданите по чл. 20; т. 5) неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация (КПСДА). За да се реализира дисциплинарната отговорност на служителя в образуваното срещу него дисциплинарно производство следва да се установи осъществяването на някое от посочените в текста нарушения или в конкретния случай, с оглед мотивите на издадената заповед, наказващият орган следва да установи неизпълнение или забавено изпълнение на служебните задължения, съставляващи нарушения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1, 2 и 3 ЗДСл. Същевременно нормата на чл. 97, ал. 1 ЗДСл изисква в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание да се посочват мястото, времето и обстоятелствата, при които е извършено нарушението; разпоредбите, които са нарушени, доказателствата, въз основа на които то е установено; правното основание и наказанието, което се налага. В случая независимо, че формално отговаря на изискванията на закона, оспорената заповед не съдържа описание на конкретни действия или бездействия на М., които са в разрез със служебните му задължения, извършени са извън кръга на служебните му правомощия или не отговарят на разписаните в КПСДА етични правила. Като цяло е дадена негативна оценка на служителя във връзка с работата му като председател на Комисията за управление и контрол по изпълнението на договора за кодифициране на законите в областта на поземлените отношения, като преценката на органа е направена на основа на заключения на органа досежно законосъобразността на одобреното от министър Т. продължение на договора от гледна точка на правилата на ЗОП, от които пък прави предположения за евентуално образувани срещу министерството съдебни дела. Както се посочи по-горе с т. II от заповедта за назначаване на Комисията за управление и контрол, на последната е възложено да следи за качественото и в срок изпълнение на предмета на договора, да приеме отчета на изпълнителя за извършените дейности, да заседава най-малко два пъти седмично, за което да съставя протокол, да приеме извършената дейност или при констатирани пропуски и непълноти да изготви протокол с констатации, който следва да се връчи на изпълнителя за отстраняването им. От страна на ответника не са ангажирани доказателства, установяващи неизпълнение на тези отговорности. Напротив, на всеки етап от работата на комисията са изготвяни и представяни на вниманието на министър Т. доклади, информиращи я за хода на изпълнение на дейностите, възникналите проблеми и евентуалното им разрешаване. По делото са налични протоколи от заседанията на този орган от 20.01, 21.01., 25.01, 26.01., 31.01, 16.02., 17.02. и 21.02.2017 г., ведно с подробни обяснителни бележки по представения от изпълнителя проект на "Кодекс за поземлените отношения", съдържащи конкретни насоки, корекции и допълнения. Към протоколите са представени присъствени листи, в които всеки участвал на съответното заседание чл. от комисията се е подписвал лично. Посочените документи не установяват извършено нарушение на служебните задължения от страна на М. Тук следва да се постави въпроса и кои, съответно къде са разписани отговорностите на служителя във връзка с ангажимента на възложителя (МЗХГ) по договора му с адвокатската кантора. И. на сведения по този въпрос, освен длъжностната характеристика на служителя, са: цитираната по-горе заповед на министъра за определяне състава на Комисията (Заповед № РД 09-32/16.01.2017 г. - л. 194), договорът между МЗХ и Адвокатско дружество "Георгиев, Тодоров и Ко" (л. 95), уреждащ начина на приемане на услугата и евентуалните действия на възложителя при рекламация, както и утвърдените от министъра вътрешни правила за обществените поръчки в МЗХ. Доколкото в оспорената заповед се твърди наличие на пропуски в работата на комисията, не става ясно на базата на какви норми органът гради тази преценка при положение, че не са изготвени правила за работата на тази комисия, а същевременно органът не твърди нарушение на правило или отговорности от длъжностната характеристика, договорът или вътрешните правила на министерството за провеждане на обществените поръчки в министерството. Не е посочено кое конкретно задължение не е изпълнено, респ. кое правило е нарушено. Посоченият порок на акта сериозно затруднява правото на защита на служителя. Нарушението предполага наличие на правила, които се твърди, че са нарушени, а в случая такива правила не са били приети към момента на извършване на действията, респ. бездействията, във връзка с които е ангажирана дисциплинарната отговорност на М. - факт, който ответникът не оспорва. Именно по тази причина в изготвения доклад от инспектората на министерството по разпоредената тематична проверка на обществената поръчка е препоръчано при изготвяне на заповедите за определяне състава на комисиите за приемане изпълнението на дейностите по договори, сключени след проведени процедури за възлагане на обществени поръчки със сложен предмет, каквато безспорно е процесната, да се изисква комисиите да приемат правила за работата си. Такива в случая не са приети, а и не е било възложено приемането им. При липсата на конкретни препоръки и указания при възлагане на служебната задача по повод изпълнението на обществената поръчка, осъщественото изпълнение не би могло да се третира като укоримо поведение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1, 2 и 4 ЗДСл. Наред с това по делото се установява, че връщането на проекта и изменението на договора са били одобрени от министър Т., която в с. з. изрично заявява, че е била информирана на всички етапи от работата по проекта, включително и за доклада и предложението на Председателя на Комисията за удължаване на срока договора. Изявленията на тогавашния пряк ръководител на служителя опровергават наличието на фактическо основание за ангажиране на дисциплинарната отговорност на държавния служител и твърдението за въвеждане в заблуждение на министъра при сключване на анекса. Както жалбоподателят основателно сочи, заблуждението е субективно отношение на заблуденото лице, изразяващо се в неправилно възприятие и/или интерпретиране на обективно съществуващи факти и обстоятелства или в погрешно субективно възприятие на заблуденото лице, че дадени факти и обстоятелства от обективната действителност съществуват или не съществуват. Сведенията, които дава бившият министър Т. в съдебно заседание категорично оборват извода на дисциплинарнонаказващия орган, че е била заблудена от служителя при вземане на управленско решение. Г-жа Т. изрично заявява, че е била информирана своевременно от екипа си, и конкретно от служителя М., за когото дава висока оценка за професионално поведение и компетенции. Не на последно място, в заповедта е направено лаконично позоваване на чл. 5, ал. 1, 2 и 4, чл. 7 и чл. 17, ал. 1 КПСДА, като твърденията за несъответствие на поведението на служителя с предписанието на цитираните разпоредби, освен че са неподкрепени с доказателства, имат и морално-оценъчен (и поради това строго субективен) елемент, което не позволява да бъде извършена коректна преценка на дейността на служителя и начина на изпълнение на възложените му задължения. Както в заповедта, така и в предхождащите я документи са описани действия на служителя по повод работата му в Комисията, но не и действия или бездействия, които следва да се квалифицират като тежко дисциплинарно нарушение, засягащо общовалидни обществени ценности, водещо до накърняване обществения авторитет на институцията. Освен това настъпилите за министерството неблагоприятни последици от извършените прокурорски проверки, публикациите в печатни и електронни медии, поставящи под съмнение и уронващи престижа на МЗХ, са факти, стоящи извън волята на служителя. Вероятността от образуване на искови производства от страна на изпълнителя за сумата по договора не водят до извод, че описаното в заповедта поведение на М. е уронило престижа на службата. Изводът за нарушение на правила от КПСДА е основан на предположения и на негативната оценка на органа в морален план. Медийният отзвук и образуваните прокурорски проверки не заместват мотивите на органа, обосноваващи поведение в нарушение на морално-етични правила, уронващо престижа на службата, каквито в случая не са изложени, т. е. в тази част на акта липсват фактически основания, очертаващи допуснатото дисциплинарно нарушение. Липсват преки или косвени доказателства в административната преписка, както и такива в настоящето производство, за виновно извършени от служителя конкретни действия и бездействия, нарушаващи изброените етични правила, поради което не може да се приеме за доказано от дисциплинарнонаказващия орган, че служителят не е спазил изискванията на чл. 5, ал. 1, 2 и 4, чл. 7 и чл. 17, ал. 1 КПСДА. Законосъобразността на оспорената заповед се преценява към момента на издаването й, като органът е длъжен да ангажира доказателства за наличието на фактическите основания и законовите изисквания за издаване на акта към този момент. Такива доказателства от ответника не са ангажирани, респ. не е доказано извършването от страна на С. М. на дисциплинарните нарушения, за които е ангажирана отговорността му, поради което жалбата му се явява основателна, а оспорената заповед - незаконосъобразна и като такава, следва да се отмени. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК жалбоподателят има право на разноски за настоящата съдебна инстанция, но т. к. не са поискани, такива не следва да бъдат присъждани.