Решение № 5232 от 13.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16400/2010 г.

Решение № 5232 от 13.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16400/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Копекс" ЕООД срещу решение № 1478 от 23.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-938/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменено като незаконосъобразно обжалвания акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на Община Костенец, чрез процесуалния си представител юрк. Янакиев, излага доводи на неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Агромах" ЕООД, чрез процесуален представител юрк. Ингилизова, излага доводи за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № РД-15-285/23.09.2010 г. на кмета на Община Костенец за класиране на участниците и избор на изпълнител на "малката" по вид обществена поръчка с предмет: "Укрепване на неустойчив откос на ул. "Боровец", гр. Костенец", открита с решение № РД-15-180/15.06.2010 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователно оспорването. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че всички доводи на жалбоподателя са неоснователни. Възложителят е посочил отстранените от процедурата участници и мотивите за отстраняването им, поради което оспореното решение отговаря на изискванията на чл. 42, ал. 2 от НВМОП. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е бил отстранен от участие възлагателната процедура. Съгласно т. 2.1. от Указанията за участие, част от документацията, участниците следва да приложат в офертите си застраховка за професионалната отговорност по чл. 171 от ЗУТ. След преглед на представените по преписката доказателства, КЗК установила, че в офертата на жалбоподателя се съдържа Застрахователна полица за застраховка "професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството", но със срок на валидност до 24.00 часа на 15.08.2010 г. В т. IV. 3.7) от Обявлението за малката обществена поръчка възложителят ясно и категорично е дефинирал, че срока на валидност на офертите следва да е 90 дни, считан от крайния срок за получаване на офертите 12.07.2010 г. Жалбоподателят е следвало да представи застраховка за професионална отговорност с минимален срок на валидност до 10.10.2010 г. Видно от горното представената от жалбоподателя Застрахователна полица, изтичаща на 15.08.2010 г., не отговаря на предварително заложеното от възложителя условие, което представлява нарушение на чл. 11, ал. 1 от НВМОП, и е достатъчно и самостоятелно основание възложителят да отстрани жалбоподателя от по нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. КЗК счела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията е следвало да приложи разпоредбата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП и спрямо "Копекс" ЕООД. Разпоредбата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП не е задължителна за помощния орган към възложителя, като той може по своя преценка да се възползва от нея, когато сметне за необходимо. Важно е също така да се отбележи, че правомощието на комисията предвидено в чл. 38, ал. 6 от НВМОП не може да се използва за допълване на офертата или промяната й. КЗК преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията не е предложила на поне един представител на присъстващите участници да подпише пликовете с предлагана цена. Съгласно приложимата, към момента на откриване на "малката" по вид обществена поръчка, разпоредба на чл. 38, ал. 3 от НВМОП (валидна до влизане в сила на изменението направено с Държавен вестник бр. 86 от 2 Ноември 2010 г.) при отваряне на офертите, върху пликовете с предлагана цена се разписват единствено трима или повече от членовете на комисията. Видно от горното няма изискване задължаващо комисията да покани поне един представител на присъстващите участници да подпише пликовете с предлагана цена. КЗК е счела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е било необходимо да се отворят и разгледат всички ценови предложения на участниците в процесната обществена поръчка. Жалбоподателят е развил съображения във връзка с този довод, че съгласно чл. 38, ал. 9 от НВМОП, на отстранен от процедурата участник не следва да бъде отваряна ценовата оферта, но за да бъде отстранен един участник, е необходимо да бъде взето решение за това от възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че комисията законосъобразно не е отворила пликовете с предлагана цена на участниците, чиито оферти не отговарят на изискванията на възложителя, в изпълнение на императивната разпоредба на чл. 38, ал. 9 от НВМОП. По отношение на доводите във връзка с допуснати нарушения при оценката и класирането на допуснатите участници, КЗК е преценила, че е недопустимо да ги разглежда, тъй като за жалбоподателя липсва правен интерес от оспорване на решението в тази част. По тези доводи жалбата е отхвърлена като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. От фактическа страна по делото е установено следното: С решение № РД-15-180/15.06.2010 г. на възложителя е открита "малката" по вид обществена поръчка с предмет: "Укрепване на неустойчив откос на ул. "Боровец", гр. Костенец ". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. IV. 3.4) от Обявлението за малката обществена поръчка се посочва, че срока за получаване на оферти е до 12.07.2010 г. Съгласно т. IV. 3.7) от Обявлението за малката обществена поръчка срока на валидност на офертите следва да е 90 дни от крайния срок за получаване на офертите. В т. 2.1. от Указанията за участие, част от документацията, е посочено, че за доказване на икономическото и финансово състояние по чл. 50 от ЗОП следва да се представи застраховка за професионалната отговорност (копие) по чл. 171 от ЗУТ. В офертата на "Копекс" ЕООД се съдържа Застрахователна полица за застраховка "професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството", със срок на валидност до 24.00 часа на 15.08.2010 г. В протокол № 2 от 10.08.2010 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците се предлага на този етап да бъде отстранен участника "Копекс" ЕООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 38, ал. 5 от НВМОП, във връзка с т. 2 от раздел I - "Условия за участие в процедурата", поради липса на изискващите се в т. 2.1., Раздел II, от Указанията за подготвяне на офертите доказателства, поради факта че срокът на Застраховката за професионална отговорност изтича преди крайният срок на валидност на офертата /срок на валидност на офертата - 90 дни - до 8.10.2010 г., срок на валидност на Застраховката до 15.08.2010 г./. С Решение РД-15-285/23.09.2010 г. на Кмета на Община Костенец е обявено класирането, първо място - "Агромах" АД, на второ място - "Газстроймонтаж" ООД и на трето място - "Хидрострой" АД. За изпълнител на малката обществена поръчка е определен участника "Агромах" АД. Със същото решение е отстранен участника "Копекс" ЕООД, като възложителят е мотивирал решението си с резултатите отразени в протокол от 16.09.2010 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците. При тази фактическа обстановка, настоящият състав приема за законосъобразни и обосновани правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по които жалбата е отхвърлена като неоснователна. Оферта на жалбоподателят не е отговаряла на императивно изискване на възложителя за доказване на икономическото и финансово състояние на участника. Съобразно изискванията на възложителя участника следва да представи застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ. Представената застрахователна полица следва да покрива застрахователния риск за периода на валидност на офертата. Този извод се налага, тъй като съгласно чл. 183 от КЗ с договора за застраховка застрахователят се задължава да поеме определен риск срещу плащане на премия при настъпване на застрахователно събитие. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 3 от ДР на КЗ "Застрахователно събитие" е настъпването на покрит риск по застраховка в периода на застрахователното покритие. При това положение за да се приеме, че е изпълнено изискването на възложителя за представяне на застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ, участника е следвало да представи застраховка, която да покрива застрахователния рис за срока на валидност на офертата. В случая не жалбоподателя е представил застраховка, която е била валидна за срока, по кратък от срока на валидност на офертата. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че при това положение конкурсната комисия е следвало да му даде възможност да даде разяснения във връзка с представената застрахователна полица. Комисията може да се възползва от тази правна възможност само по отношение на разяснения във връзка с удостоверените факти в представените документи, но в случая не е имало нужда от такива разяснения, тъй като не е налице неяснота относно срока на договора за застраховка. От друга страна изричната разпоредба на чл. 38, ал. 8 от НВМОП забранява възможността по ал. 6 да се използва за попълване на офертата с документи, които са били изисквани от възложителя, но не са представени от участника. В случая за да бъде приведена в съответствие с изискванията на възложителя, офертата на жалбоподателя следва да съдържа застрахователна полица, която да покрива застрахователния риск за целия период на валидност на офертата т. е. единствената възможност е представяне на нова застрахователна полица, което е недопустимо. С оглед на тези доводи относно законосъобразността на решението, с което е отстранен жалбоподателя, правилно е прието, че за него няма правен интерес от оспорване на решението, в частта с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Разглеждането на тази доводи е недопустимо, както правилно е прието с обжалваното решение на КЗК. Обосновано и законосъобразно, Комисията за защита на конкуренцията е преценила за неоснователни доводите на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Само следва да се отбележи, че някои от тези доводи са в пълно противоречие на приложимите норми, уреждащи реда за провеждане на възлагателни процедури. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на процесуалните норми, изразяващо се в липса на обсъждане на доводи, които са релевирани в производството пред КЗК. С обжалваното решение са обсъдени всички доводи в жалбата, като по всеки довод КЗК е обособила мотивите си в отделен абзац, в частта касаеща правните изводи. С оглед на тези съображения настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение