Решение № 9394 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6733/2014 г.

Решение № 9394 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6733/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по четири касационни жалби съответно от "Електроник Трафик" АД, Консорциум "Адванс Смарт Електроник" ДЗЗД, Консорциум "Бургас Интелигентни транспортни системи" ДЗЗД и от кмета на община Бургас, против Решение № 505 от 15.04.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка, вх. № КЗК-308/316/321/322/2014 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 427/20.02.2014 г. на заместник-кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на интегрирана билетна система, информационна система за пътници в реално време, система за управление на обществения транспорт и система за видеонаблюдение - гр. Бургас", открита с Решение № 2125/13.08.2013 г. на възложителя, а преписката е върната на възложителя за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка и продължаване на процедурата от последното законосъобразно извършено действие, при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение. Със същото решение на заместник-кмета на община Бургас са възложени разноски, направени от жалбоподателите в производството пред КЗК. В жалбата на "Електроник Трафик" АД, а в съдебно заседание и от процесуален представител адв. Пачаванов основно се твърди, че КЗК с обжалваното решение не е обсъдила всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на повдигнатия пред нея правен спор и не се е произнесла по всички обстоятелства, посочени в жалбата на дружеството по отношение незаконосъобразността решението на възложителя за класиране, поради което счита решението на КЗК за незаконосъобразно и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради които претендира отмяната му и връщане на КЗК за произнасяне по всички основания. В жалбата си Консорциум "Адванс Смарт Електроник" ДЗЗД с участници "Адванс Инженеринг"АД, "Асис Електроник ве Билишим Системлери" А. Ш. и "Дижитал Танъма Системлери Сан Тидж" Лтд. Шти., представлявани от Борис Балев чрез процесуален представител адв. Даниела Минкова твърди, че КЗК с обжалваното решение не е обсъдила всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на повдигнатия пред нея правен спор и не се е произнесла по всички обстоятелства, посочени в жалбата на консорциума по отношение незаконосъобразността решението на възложителя за класиране, поради което счита решението на КЗК за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, поради което претендира отмяната му и връщане на КЗК за произнасяне по всички основания. В жалбата си Консорциум "Бургас Интелигентни транспортни системи" ДЗЗД с участници "Телелинк" ЕАД и "Индра Системс" С. А. чрез процесуален представител адв. Павел Христов претендират отмяна Решение № 505 от 15.04.2014 г. на КЗК само в частта, с която участникът "Ути Груп" АД, Румъния е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Обстоятелствено са релевирани доводи за незаконосъобразност на проведената процедура и в частност основания за отстраняване на този участник, които според касатора обосновават отмяна на решението за класиране в обжалваната част. В жалбата на кмета на община Бургас пунктуално и обстоятелствено са развити множество доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК с обжалваното Решение необосновано е приела нарушения в хипотезите на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП при назначаване състава на комисията, поради което е достигнала до необосновани правни изводи. По тези и други съображения претендира отмяна на решението на КЗК и решаване спора по същество. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по касационната жалба. Ответниците - "Хюлет-Пакард", "Глобал Трафик Текнолъджис" ООД и "Електроник Трафик" АД, като участници в Консорциум "Модерен градски транспорт Бургас - HP& Kontrax& Apex& GTT" не ангажират становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Ути Груп" АД, не ангажират становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за недопустимост на касационните жалби на "Електроник трафик" АД, Консорциум "Адванс Смарт Електроникс" и ДЗЗД Консорциум "Бургас интелигентни транспортни системи" ДЗЗД и алтернативно за неоснователност на четирите касационни жалби, а именно че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства относно допуснатото от възложителя нарушение на нормата на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, което е довело до опорочаване на всички последващи действия и етапи от провеждане на процедурата, в това число и на завършващия акт. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото, приема за установено следното: Жалбите са е подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани поотделно и по същество, всяка една от тях е неоснователна по следните съображения: Касаторите - участници в процедурата посочват, че с обжалваното решение КЗК не е се е произнесла по всички обстоятелства и доводи за нарушения при провеждането на процедурата, като всеки един от касаторите отново е изложил твърденията си за нарушения, допуснати от възложителя. По това възражение съдът ще се произнесе, след като разгледа правилността на единственото основание, поради което КЗК е отменила акта на възложителя за класиране на участниците и му е върнала преписката с указания. Производството пред КЗК е образувано по жалби от Консорциум "Бургас Интелигентни транспортни системи" ДЗЗД, Консорциум "Адванс Смарт Електроник" ДЗЗД, Консорциум "Модерен градски транспорт Бургас - HP& Kontrax& Apex& GTT" и "Електроник Трафик" АД срещу Решение № 427/20.02.2014 г. на заместник-кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на интегрирана билетна система, информационна система за пътници в реално време, система за управление на обществения транспорт и система за видеонаблюдение - гр. Бургас", открита с Решение № 2125/13.08.2013 г. на възложителя. С Протокол № 561/09.04.2014 г., Комисията за защита на конкуренцията е обединила на преписките № КЗК-308/14.03.2014 г., № КЗК-316/18.03.2014 г., № КЗК-321/18.03.2014 г. и № КЗК-322/19.03.2014 г. по четирите жалби в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК-308/316/321/322/2014 г. На първо място в решението си КЗК е разгледала жалбата на "Електроник Трафик" АД по съществото на наведените основания и в частност е акцентирала върху доводите за незаконосъобразност при назначаване състава на помощната комисия при възложителя в хипотезите на ал. 2 и ал. 3 на чл. 34 от ЗОП. При извършената проверка е съобразена нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, съгласно която помощният орган на възложителя се състои най-малко от петима членове, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, като законодателят задължава възложителят да определи състава на комисията, като вземе предвид обекта и сложността на обществената поръчка, тоест комисията, която ще извършва разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в обществената поръчка, трябва да се състои в своята цялост от компетентни да извършат тази дейност лица, притежаващи съответните знания и умения, както и практически опит. Подробно е анализиран предметът на обществената поръчка в неговите детайли и специфика. Като резултат от това е изведено заключението, че съобразно конкретиката на дейностите, които следва да се осъществят, в състава на комисията не са включени достатъчно лица с квалификация и опит по отделни части от предмета на поръчката. В тази връзка е извършен анализ на съответствието на професионалния опит и квалификация на всеки един от включените в състава на комисията експерти, като по отношение на члена на комисията инж. Янчо Стоянов - експерт "Информационно осигуряване" в "Бургасбус" ЕООД е преценено, че не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП да има професионална квалификация и практически опит, които да са в съответствие с премета и сложността на обществената поръчка, тъй като от една страна е външен на администрацията на възложителя, а от друга страна не е външен експерт по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП във вр. чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, поради което не е следвало да бъде включван в състава на комисията. Изводите на КЗК в тази част са правилни. Действително няма законова пречка възложителят да назначи в състава на комисията лице, което не е негов служител, но във всички случаи в хипотезите на чл. 34, ал. 3 ЗОП това лице следва единствено да е "външен експерт ", който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В този смисъл е и аналогичната разпоредба на чл. 8, ал. 7 ЗОП при подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка. По делото не се спори, че инж. Янчо Стоянов не е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП (а и при справка в регистъра на интернет страницата на АОП действително е така), поради което с назначаването му в състава на комисията възложителят е допуснал нарушение на императивна правна норма, което е обусловило незаконосъобразност на проведената процедура само на това основание. За пълнота на изложението следва да се посочи, че включване на лице извън посочения списък по принцип е възможно, но само по себе си представлява за възложителя "предоставяне на услуга" по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за което би следвало да се проведе отделна процедура по ЗОП, което очевидно не е сторено понастоящем. По отношение привличането на Иван Карчев (юрист) като външен експерт в състава на комисията за провеждане на процедурата, правилно и обосновано КЗК е приела, че не е изпълнено изискването на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. В тази връзка се е мотивирала, че лица с квалификация "юрист" са включени в състава на комисията, поради което приобщаването на външен експерт със същата квалификация е неоправдано, предвид задължението на възложителя да включи в състава на помощния си орган лица с подходящ професионален опит и образователен ценз и със специализирани експертни познания с оглед предмета на поръчката с цел максимално точно и обективно оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата. При така установеното, настоящият съдебен състав намира, че назначаването на още един юрист в състава на комисията само по себе си не е нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, но когато такъв специалист е привлечен като "външен експерт" и то при положение, че в състава на комисията съобразно чл. 34, ал. 2 ЗОП има вече назначени юристи, това вече излиза извън целите на закона, заложени в чл. 34, ал. 3 ЗОП, а именно придобитата образователна степен или квалификация да гарантира специфични и задълбочени познания в сферата конкретно на обекта на обществената поръчка. В тази връзка изискванията на чл. 34 от ЗОП са били изпълнени от възложителя с назначаването на други юристи в състава на комисията и след като възложителя е искал да използва списъка от външни експерти, е следвало да стори това при привличане на такова лице на мястото на инж. Янчо Стоянов или на друг външен експерт, притежаващ необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, а не по отношение привличането на още един юрист, което е необосновано в конкретния случай и с оглед спецификата на предмета на обществената поръчка. Видно от всичко гореизложено следва, че определеният от възложителя състав на оценителната комисия, на която е възложено провеждането на процедурата по ЗОП, е избран в нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, което в съответствие с приложимото право и обосновано е констатирано от КЗК с обжалваното решение. По отношение необсъждането от КЗК на всички основания, посочени в жалбите на участници в процедурата и касатори понастоящем, съдът констатира следното: Съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП преценката от КЗК относно законосъобразността на издадения от възложителя акт се извършва въз основа на обстоятелствата, посочени в жалбата, която е подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, т. е. КЗК осъществява контрол за законосъобразността на възлагателната процедура единствено по отношение на тези твърдения на жалбоподателя, с които е сезирана първоначално. В този смисъл разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП е императивна и не допуска нито разширително, нито стеснително тълкуване относно приложното й поле, тъй като по този начин се конкретизират и самите правомощия на КЗК относно преценката за законосъобразността на издадения акт на възложителя. В случая КЗК действително е допуснала нарушение на процесуалните правила, като не се е произнесла по всяко едно от обстоятелствата, посочени във всяка една от жалбите, а е избрала едно от тях, с което недопустимо стеснително е тълкувала и упражнила правомощията си. Следва понастоящем съобразно с наведените касационни основания в тази връзка да се прецени доколко това нарушение е съществено по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. При преценката съдът съобразява, че "съществено" по смисъла на цитирания законов текст е само това нарушение, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е можело да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос, т. е. правният резултат би бил друг. В случая, както се посочи по-горе, установеното от КЗК нарушение на чл. 34 от ЗОП при назначаване на помощната комисия от възложителя във всички случаи ангажира като последица отмяна като незаконосъобразно решението му за класиране на участниците. Поради това в конкретния случай допуснатото нарушение не е повлияло на правния резултат, поради което не се преценява като съществено и като правен резултат решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. За пълнота следва да се посочи, че не такъв би бил резултатът, ако изводите на КЗК във връзка с нарушенията по чл. 34, ал. 3 от ЗОП не се установят при касационната проверка на решението. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, решението като правилно като краен резултат, валидно и допустимо, следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,