Решение № 15456 от 23.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13550/2011 г.

Решение № 15456 от 23.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13550/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Тиви Груп" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Димитровград, ул. "Вилхелм Пик" № 10, чрез представляващия дружеството управител Веселин Милев, против решение № 1244 от 20.09.2011 г., постановено по преписка № КЗК-891/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № МТ-04-2469 от 14.07.2011 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на лагери и втулки", открита с решение № МТ-04-0829/16.03.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон, тъй като макар че е установила наличие на нарушение на процедурата от страна на възложителя, изразяващо се в недопустимост на офертата на класирания на първо място участник, КЗК е отхвърлила жалбата. Подобен резултат не е мотивиран, КЗК осъществява контрол за законосъобразност, а преценката, че няма да се промени класирането, поради което е отхвърлена жалбата е такава по целесъобразност, която е неотносима. Налице е противоречие между мотиви и диспозитив. Иска се отмяна на решението на КЗК и съдът да уважи първоначално подадената жалба като отмени решението на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на "Мини Марица-изток" ЕАД не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Юбекс-България" ЕООД, гр. Велико Търново също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, по две обособени позиции, с което на първо място и по двете обособени позиции е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателят по първата обособена позиция е класиран на пето място, а по втората е класиран на шесто място. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като класираният на първо място участник е следвало да бъда отстранен от процедурата, поради това че не отговаря на изискванията на възложителя - не е представил сертификат от фирмата производител на предлаганите изделия, съществуват съмнения относно произхода на същите, не е представен изискуемия оригинален каталог на предлаганите лагери, представения сертификат по ISO 9001:2000 е с изтекъл срок и др. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура, открита по вид по реда на ЗОП, е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет, с две обособени позиции - обособена позиция № 1 - Група I тежко натоварени лагери; обособена позиция № 2 - Група II леко натоварени лагери. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Видно от обявлението, възложителят е поставил условия за участие по отношение техническите възможности, като за доказването им е изискал да се представят следните документи и информация - т. III. 2.3 - участниците, които не са производители, да представят официален договор или споразумение за представителство с производителя на лагерите (удостоверява се с договори или споразумение, нотариално заверено, приложено с легален превод на български език); участниците да представят документ/оторизационно писмо, издаден/о от производителя, с което да гарантират качеството на лагерите, за период минимум 24 месеца от датата на доставка в склад на възложителя (удостоверява се с документ/писмо, нотариално заверено, придружен с превод на български език); участниците да притежават валиден сертификат по ISO 9001:2000, за търговия с лагери (доказва се с копие на сертификата с превод на български език); производителите на лагери да са с валиден сертификат по ISO 9001:2000 (доказва се с копие на сертификата с превод на български език). В т. 2.1.5 от Условията за изпълнение на поръчката, част от документацията за участие, е посочено, че участниците трябва да докажат техническите показатели на предлаганите изделия с нови технически каталози на производителите им. Същите изисквания за представяне на описаните документи се съдържат и в образеца на оферта, приложен в документацията, където е посочено, че същите следва да се съдържат в плик № 1. КЗК е констатирала, че в офертата на класирания на първо място участник се съдържат: заявление за участие, пълномощно от МТК+Bearing Factory NV/SA в което е посочено, че фирмата "Юбекс - България" ЕООД да представлява компанията във връзка с обществена поръчка за доставка на техни лагери от регистрираната марка "МТК". Дадено е право на участникът да се разпорежда изцяло с гаранционните условия на МТК+Bearing Factory 2 години. Представени са също така сертификат ISO 9001:2008 на "Юбекс - България" ЕООД, в чийто обхват е включена търговка дейност с лагери, машинни компоненти, отливки, хидравлични компоненти, сертификат ISO 9001:2008 на МТК+Bearing Factory NV/SA, в чийто обхват са включени дейностите по проектиране, инженеринг, техническо обслужване, продажби и разпространение на сачмени и ролкови лагери от хромирана и неръждаема стомана, в съответствие с клиентските и каталожните спецификации, за всички технически приложения. Представено е потвърждение издадено от S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD, в което се декларира, че всички лагери, маркирани като "МТК+", са произведени във фабриката на S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD, Румъния. Приложен е и сертификат ISO 9001:2008 на S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD, в чийто обхват са включени дейности по проектиране, научно изследователска дейност, производство, търговия и сервиз на сачмени и ролкови лагери в съответствие със спецификациите от каталога и от клиентите. В техническото описание на стоките, предлагани от участника, се посочва, че марката на предлаганите лагери е "МТК+". Надлежно назначената комисия за отваряне и оценка на офертите, в протокол № МТ-01/2011 от 20.05.2011 г., е констатирала, че участникът "Юбекс - България" ЕООД не е представил всички необходими документи и в частност от представените не става ясно дали фабриката S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD е част от МТК+. Комисията е указала да бъдат представи официален договор или споразумение за представителство, нотариално заверено с превод на български език от производителя S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD или документ/и, удостоверяващи, че фабриката е част от МТК+. В отговор участникът е представил допълнително "потвърждение", в което е отбелязано, че S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD Румъния е част от МТК+Bearing Factory NV/SA и всички лагери маркирани МТК+ са произведени в Барлад, Румъния. Видно от протокол № МТ 02/2011 от 31.05.2011 г., комисията е допуснала участника до отваряне на плик № 2, съдържащ техническото му предложение. След отваряне на предложенията, комисията е извършила оценяване, според критерия най-ниска цена и е класирала кандидатите, което е възприето от възложителя и същият с оспорената заповед е класирал участниците по двете обособени позиции. По обособена позиция № 1 на първо място е класиран "Юбекс - България" ЕООД, на второ място - "Триера" ООД, на трето място - "Кастел експорт" ООД, на четвърто място - "Технотрейд-ко" ЕООД и на пето място е класиран жалбоподателя. По обособена позиция № 2 на първо място е класиран "Юбекс - България" ЕООД, на второ място - "Добикар" ООД, на трето място - "Триера" ООД, на четвърто място е класиран жалбоподателя. При така установените факти, КЗК е приела, че е основателно твърдението, че както участникът, така и МТК+Bearing Factory NV/SA не е производител, което се установява от представените в офертата сертификати ISO 9001:2008, поради което съгласно изискванията на възложителя, участникът е следвало да представи официален договор или споразумение за представителство с производителя на лагерите, което в случая не е сторено. Участникът е представил само пълномощно от фирма МТК+Bearing Factory NV/SA, което не изпълнява изискванията за договор или споразумение за представителство. Също така компанията МТК+Bearing Factory NV/SA не е сертифицирана като производител на лагери, видно от представения в офертата неин сертификат ISO 9001:2008, тоест участникът "Юбекс - България" ЕООД не би могъл да сочи същата компания като производител на доставяните лагери. Не е изпълнено и изискването производителят на лагери да притежава валиден сертификат по ISO 9001:2000. Представените документи за компанията S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD, установяват надлежното й сертифицирана по ISO 9001:2008, като производител на лагери, но участникът не е представил официален договор или споразумение за представителство с тази компания. КЗК е приела, че правилно помощният орган на възложителя, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е изискал от участника допълнително да представи официален договор или споразумение за представителство от производителя S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD, или документ/и, удостоверяващи, че фабриката е част от МТК+Bearing Factory NV/SA. В указания срок е представено само едно писмо, което не е надлежно доказателство, доколкото не е документ, имащ обвързваща двете компании правна сила. Не се установява причината, поради която S. C. "Rulmenti" S. A. BARLAD Румъния следва да се приеме от комисията за част от МТК+Bearing Factory NV/SA, което води до недопустимост на представената от участника оферта, тъй като и след дадената възможност, за допълването на липсващите документи в плик № 1, представената от "Юбекс - България" ЕООД оферта остава непълна и неотговаряща на предварително заложените от възложителя изисквания, посочени в т. III. 2.3) от обявлението. Посоченото е самостоятелно и достатъчно основание участникът да бъде отстранен. Независимо от установеното, КЗК е приела, че отстраняването на класирания на първо място участник не би се отразило на правното положение на жалбоподателя, доколкото той отново не би могъл да бъде избран за изпълнител и по двете обособени позиции. Отстраняването не би променило подредбата на класираните участници, тъй като същото се извършва единствено съобразно предложените цени за изпълнение на поръчката, тъй като критерият за оценка е най-ниска цена. Жалбоподателят би се класирал и по двете обособени позиции само с едно място по-напред - от пето на четвърто място и от четвърто на трето място, но не би бил определен за изпълнител. Участниците класирани на второ място, по двете обособени позиции е недопустимо да черпят права от подадената жалба от друг участник, какъвто би бил резултата при отстраняване на класирания на първо място. Тези двама участника са имали право да обжалват акта на възложителя за класиране, но не са го направили в законоустановения 10-дневен срок. По тези съображения, КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Няма спор, че помощният орган на възложителя, съответно самият възложител са допуснали до оценяване и класиране оферта, която не отговаря на въведените изисквания, поради което е следвало да бъде отстранена. Независимо от посочената основателност на възраженията в жалбата на жалбоподателя в тази насока, правилно КЗК като краен резултат не е отменила оспорения акт. Целта на отмяната на едно решение за класиране и определяне на изпълнител е да се отстрани порок, чрез който жалбоподателят е лишен от възможността да участва или да бъде определен за изпълнител, съответно да бъде предотвратено нанасянето му на вреда от твърдяното нарушение. Посочените критерии са залегнали и в легалната дефиниция на понятието "заинтересовано лице" по § 1, т. 6в от ДР на ЗОП. В случая жалбоподателят правилно е посочено, че не би могъл да бъде класиран на първо място и да бъде определен за изпълнител. Възможно е само класиране на по-предно място, но не по-високо от трето, съответно от четвърто място по двете обособени позиции. Това е така, тъй като в жалбата не се съдържат оплаквания против допускането до оценяване, оценяването и класирането на другите участници, извън класирания на първо място, а именно на тези, които са класирани преди жалбоподателя. При това положение не би се постигната целта на отмяната на акта по отношение жалбоподателя. От отмяната на акта недопустимо ще се възползват класираните на второ място и по двете обособени позиции, които обаче не са оспорили крайния акт в процедурата и които не могат да черпят права от жалбата на друг участник. КЗК правилно е отчела посочените обстоятелства, поради което е неоснователно твърдението, че решението не е мотивирано. В тази връзка без значение са твърденията в жалбата, че са налице и други основателни аргументи за отстраняване на класирания на първо място, които не са разгледани от КЗК. За класирания на първо място е прието, че е следвало да бъде отстранен на първото посочено основание, поради което за процесуална икономия не са разглеждани останалите оплаквания, което обаче по-никакъв начин не ще промени резултата, поради което не е налице нарушение. Не може да бъде прието и възражението, че се стига до неравно третиране на кандидатите, тъй като някои са отстранени поради несъответствие на предлаганите лагери с изискванията, докато класирания на първо място участник не е отстранен и всички тези пороци обосновават отмяна на решението. Както КЗК, така и съдът осъществяват контрол за законосъобразност на акта, в рамките на сезирането с жалба. Против твърдените пороци в процедурата, допуснати, според жалбоподателя, по отношение отстранените участници, липсват жалби от самите отстранени, съответно КЗК и съдът не могат да ги обсъждат. Жалбоподателят не е техен процесуален субституент и няма право да предявява и защитава чужди права, освен в изрично посочените в закона случаи, каквато възможност не е предвидена в ЗОП. По тази причина възраженията не могат да бъдат обсъждани. При липса на жалба от настоящия жалбоподател против класираните на по-предни места от него, както и при липса на жалба от класираните на второ място, при което би могло да се стигне до друго класиране, отмяната на акта не следва да бъде допускана, тъй като с нея се цели конкретен правен резултат, зад който следва да стои правен интерес, а не абстрактна справедливост. Постановеното от КЗК решение е правилно, не са налице сочените в жалбата пороци и същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение