Решение № 15797 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1278/2011 г.

Решение № 15797 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1278/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145 и следващите, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Икономедиа" АД, гр. София, подадена чрез пълномощници адв. Плочева и адв. Кърсердарева, против решение № 1589 от 16.12.2010 г. по преписка № КЗК-390/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установила извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Икономедиа" АД и е наложила имуществена санкция в размер на 32 050 лв. В жалбата излага доводи, че решението е постановено при допуснати процесуални нарушения, нарушение на материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на ЗЗК. Твърди, че не е извършено нарушение на чл. 30, във връзка с чл. 29 от ЗЗК, поради липса на кумулативните предпоставки от състава на нарушението. Твърди, че "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД, не издава вестници и не е негов конкурент на медийния пазар. Твърди също, че не действало в противоречие с добросъвестната търговска практика, а изразява мнение и позиция по обществено значими теми при упражняване право на свобода на словото, определено с чл. 11 от Хартата на основните права на ЕС (ХОПЕС). Смята за неправилни изводите на КЗК, че е налице увреждане или възможност от увреждане на интересите на молителя, чрез твърдения или разпространение на неверни сведения, и представяне на изопачени факти. Твърди, че извършените действия от друга страна не могат да навредят на молителя. Твърди, че е допуснато нарушение на процесуалните правила с отказа на КЗК за назначаване на външен експерт; да се представят списъци на рекламодатели; назначаване на съдебно-счетоводни експертизи; представяне на сключени договори за кредит, заверени счетоводни отчети на засегнати дружества и представяне на декларации за свързани лица. Твърди, че наложената санкция е прекомерна, несъответства на целта на закона, като е даден превес на общата превенция и не е спазен принципа за пропорционалност. Смята, че при определяне на размера следва да се отчетат само приходите от основната дейност на дружеството от продажбата на вестници. Изтъква наличие на смекчаващи обстоятелства -предприемане на действия за преустановяване на нарушението и въздържане от всякакви публикации спрямо "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД. Моли, да се отмени обжалваното решение и се постанови решение, с което се приеме, че не е извършено нарушение по чл. 30, във връзка с чл. 29 от ЗЗК, като при условията на евентуалност да се намали наложената имуществена санкция. Претендира направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Мила Велчева оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмено становище за законосъобразност на обжалваното решение. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД, чрез пълномощника им адв. Ангелов, оспорват жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1589 от 16.12.2010 г. по преписка № КЗК-390/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е установено извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Икономедиа" АД и е наложена имуществена санкция в размер на 32 050 лв. Комисията за защита на конкуренцията е приела, въз основа на установената фактическа обстановка, че жалбоподателят в качеството му на издател на вестниците "Капитал" и "Дневник" чрез три статии в тях, е разпространил в публичното пространство неверни сведения и е представил в изопачен вид факти от обективната действителност, с което е увредил репутацията и доверието към конкурента си "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД. Комисията е изследвала наличието на кумулативните предпоставки по основния състав на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, както и наличието на относимите към специалния състав по чл. 30 от ЗЗК предпоставки, поради което е приела, че е осъществен съставът на нарушението. При определяне размера на санкцията Комисията е съобразила Методиката за определяне на размера на имуществените санкции и глобите по ЗЗК, като е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства. Прието, че периодът, в който е извършено нарушението е кратък, както и е кратък увреждащият ефект към адресатите на разпространената информация, поради което в съответствие с всеобхватния доход на дружеството е определил имуществена санкция в размер 0,2 % от оборота за 2009 г. - 32050 лв. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 1, чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че производството пред КЗК е инициирано по искане на "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД срещу "Икономедиа" АД за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 30, във вр. с чл. 29 от ЗЗК, постановяване прекратяване на нарушението и налагане на имуществена санкция. КЗК е идентифицирала страните в производството и е установила, че "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД е с холдингова структура, което е едноличен собственик на капитала на търговски дружества - издатели на вестници и печатни издания: "Телеграф" ЕООД - издател на централния всекидневник в. "Телеграф" и в. "Засада"; "Монитор" ЕООД - издател на централния всекидневник в. "Монитор"; "Политика днес" ЕООД - издател на централния седмичник в. "Политика"; "Експрес БГ" ЕАД - издател на спрения към момента всекидневник в. "Експрес" и "Компакт меридиан" ЕООД - издател на спортния ежедневник в. "Меридиан мач". Дружеството притежава и 50 % от акциите в капитала на "Издателска къща Борба" АД, гр. Велико Търново - издател на регионалния вестник "Борба". Установено е, че "Икономедиа" АД е предприятие с основен предмет на дейност: събиране, обработване, анализиране и разпространение на информация, свързана с икономическата дейност, издаване на периодични и непериодични издания във всички медии, което е издател на централния всекидневник в. "Дневник" и на централния седмичник в. "Капитал". Повод за производството са твърденията, че в поредица публикации във вестниците "Дневник" и "Капитал", "Икономедиа" АД е увредило и създало опасност от увреждане на доброто име и доверието към "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД, към дружествата - издатели от холдинговата структура и към издаваните от тях печатни продукти - вестниците "Телеграф", "Монитор" и "Политика", като с извършените действия по изнасяне и разпространение пред обществеността на неверни твърдения и представяне на факти в изопачен вид, се цели манипулиране на общественото мнение и създаване на негативно обществено отношение към холдинговото дружество и към издаваните от него вестници, като по този начин се нарушава забраната за нелоялна конкуренция, предвидена в чл. 30 от ЗЗК. В раздел фактическа обстановка на обжалваното решение КЗК подробно и обективно е установила фактите относими към твърдяното нарушение, които се приемат на настоящият съдебен състав. Съществените фактически основания за производството и установеното нарушение са публикуваните три статии от жалбоподателя: 1. във в. "Капитал", брой от 17.04.10 г., с автор Димитър Пеев - "Петата власт: рекет" и подзаглавие "Цветан Василев и Делян Пеевски превърнаха търговията с влияние в норма за медиите"; 2. във в. "Капитал", брой от 1.05.10 г., с автор Димитър Пеев - "Корпоративна банда" с подзаглавие "Разследване на "Капитал" предизвика кампания срещу издателите му"; 3. във в. "Дневник", брой от 17.05.2010 г., без посочен автор - "Половината от парите на държавните фирми са в Корпоративна банка". В решението е описано подробно същественото съдържание на статиите, относими към състава на нарушението по чл. 30, във връзка с чл. 29 от ЗЗК, като в мотивирани правни изводи е прието, че извършените действия от "Икономедиа" АД обуславят извършено нарушение, поради и което е наложена имуществена санкция. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗЗК. При извършения правен анализ законосъобразно е установено от КЗК наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на основния състав на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. На тази основа при осъществен основен състав на нарушението за нелоялна конкуренция, КЗК при условията на субсидиарност законосъобразно е разгледала и установила нарушение на специалния състав по чл. 30 от ЗЗК. Правилен е извода на КЗК, че дружествата "Нова Българска Медийна група Холдинг" ЕАД и "Икономедиа" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, след като са регистрирани по Търговския закон като юридически лица и извършват стопанска дейност (подробно описана в приложените удостоверения), независимо от правната и организационната си форма. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че двете дружества не действат в условията на конкуренция на пазара на издаване и разпространение на централни вестници (ежедневни и седмични). Установено е при проучването и приложените към преписката доказателства, че дейностите на "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД и на "Икономедиа" АД, са свързани с издаването и разпространението на централни вестници, която безспорно ги поставя в преки конкурентни отношения на пазара на централните печатни всекидневници и седмичници, разпространявани на цялата територия на страната. Този извод се налага от предмета на дейност на двете дружества, легитимацията на "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД като едноличен собственик на капитала на дъщерни дружества: "Телеграф" ЕООД - издател на централния всекидневник в. "Телеграф"; "Монитор" ЕООД - издател на централния всекидневник в. "Монитор" и на "Политика днес" ЕООД - издател на централния седмичник в. "Политика", при условията на "холдингово управление". Освен това в редакционните карета на вестниците "Телеграф", "Монитор" и седмичника "Политика" освен посочване на съответния им издател, е изрично отбелязана и принадлежността към "Нова Българска Медийна Група". Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК относно квалифицирането на действията му като противоречие с добросъвестната търговска практика. Неоснователни са доводите, че извършените действия по процесните публикации, са в съответствие с правата и задълженията като медия, да изразява мнение и предлага аналитична позиция по обществено значими теми, които са непосредствено свързани със свободата на словото и плурализъм на медиите. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК - "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В конкретния случай е идентифициран пазара на издаване и разпространение на централни вестници (ежедневни и седмични), на който осъществяват своята стопанска дейност жалбоподателя и "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД, като поведението на първия следва да се определи дали противоречи на нормативно установени правила или на обичайната търговска практика, респ. на добрите нрави. В съответствие с чл. 39 от Конституцията на Република България (КРБ) всеки има право да изразява мнение и да го разпространява чрез писмено слово, но това право не може да се използва за накърняване на правата и доброто име на другиго. Освен това съгласно чл. 40, ал. 1 от КРБ печатът и другите средства за масова информация са свободни и не подлежат на цензура. Конституционното установяване на основни права, каквито са принципите за свободата на изразяване и свободата на печата и другите средства за масова информация, държи сметка за съотношението и взаимодействието на тези права и доколко могат да влезнат в противоречие, поради което следва да бъде намерен необходимият баланс и предотвратяване на злоупотреба. С чл. 57, ал. 2 от КРБ изрично е посочено, че не се допуска злоупотреба с права, както и тяхното упражняване, ако то накърнява правата и законните интереси на другите. В тази връзка с чл. 41, ал. 1, второ изречение посочва, че правото на разпространение, както и правото за получаване на информация може да бъде ограничавано, ако това накърнява чужди права. Правото по чл. 39, ал. 1 е поставено върху основата свободно да се изразява и разпространява мнение, като обхваща и възможността (свободата) мнението да се разпространява чрез различни средства, включително чрез печат и включва, както физически, така и юридически лица. Разпоредбите на чл. 39, 40 и 41 уреждат една съвкупност от права, обединени от правото свободно да се изразява мнение и то да се разпространява, както и от правото да се търси, получава и разпространява информация, т. н. "комуникационни права", но като се държи сметка да не се допуска злоупотреба с тях или упражняването им по начин, който накърнява права или законни интереси на други. Именно накърняването на правата и доброто име на другиго е основание за ограничаване на възможността свободно да се изразява мнение, поради засягане на друго конкуриращо право. В този смисъл Решение № 7 от 4.VI.1996 г. на КС на РБ по конст. д. № 1/96 г. В тази насока следва да се съобрази и твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 11 от ХОПЕС, при изричната забрана за злоупотреба с права по чл. 54 от ХОПЕС. В конкретния случай упражняването на конституционно признати права на жалбоподателя (респ. признати по ХОПЕС) при индивидуализиран конкурентен пазар на издаване и разпространение на централни вестници (ежедневни и седмични), следва да бъде съобразено със забраната за злоупотреба и доколко начина на упражняване накърнява правата и доброто име на другиго. В тази връзка следва да бъде преценена и забраната за нелоялна конкуренция на конкретния пазар на издаване и разпространение на централни вестници (ежедневни и седмични) между стопански субекти, които ги осъществяват на този пазар. Законосъобразно КЗК е изследвала отделните изявления в публикуваните статии относно характера им на действия, с които в нарушение на добросъвестната търговска практика е увредено доброто име на конкурентното дружество. В публикуваните статии са твърдени и разпространени неверни сведения, както и представени факти в изопачен вид от жалбоподателя по отношение на "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД, който е обекта на публикациите. Обосновано КЗК е съобразила фактическите обстоятелства (т. 4, т. 5 и т. 6 от фактическа част) при преценката относно увреждане доброто име на конкурентното дружество, че с публикациите са разпространени неверни твърдения по отношение на дружеството в насока, че не е независим издател, а се контролира от трети лица - "Корпоративна търговска банка" ("КТБ") АД и члена на Надзорния му съвет г-н Цветан Василев, че обслужва чужди икономически и политически интереси, участва в "уродливи сделки" с властта чрез предоставяне на медийна подкрепа, че издаваните от него вестници се "използват за разчистване на сметки с конкуренти", "не защитават интересите на своите читатели", че са закупени с "държавни пари" и др., които твърдения не са доказани в хода на производството. При проведеното разследване е установено, че жалбоподателят с публикуваните статии е разпространил невярна или изопачена информация, която може да увреди доброто име и доверие към предприятието конкурент на пазара, след като не е доказано, че г-н Цветан Василев, нито "КТБ" АД имат каквото и да е пряко или косвено участие в капитала и в управлението на "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД и дъщерните му дружества. Неоснователни в тази насока са възраженията на жалбоподателя, че твърденията са истински, след като "КТБ" АД чрез кредит е финансирала придобиването на дялове в "Телеграф" ЕООД, "Монитор" ЕООД и "Политика днес" ЕООД, както и че е основен рекламодател в издаваните вестници "Телеграф", "Монитор" и "Политика". Предоставянето на банков кредит и сключване на договори за реклама, не поставя изпълнителя по тях в контролирана зависимост или липса на независимост при издаването и разпространението на вестници, след като не е доказана такава в хода на разследването, а е само твърдяна. По отношение твърдения във в. "Дневник", брой от 17.05.10 г., със заглавие "Половината от парите на държавните фирми са в "Корпоративна банка", за която се твърди, че е финансирала покупката на печатните издания, притежавани от холдинга с "вложените пари на данъкоплатците", КЗК правилно е приела, че внушаването на подобна несъществуваща причинно-следствена връзка създава представата за едно непочтено и укоримо поведение от страна на "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД и има за цел преднамерено формиране на негативно отношение към дейността на конкурента и уронване на неговия престиж. В същата насока са констатациите и изводите на КЗК относно изявленията в публикациите, че пресгрупата на холдинга се използва като "инструмент за прокарване на политически и бизнес интереси" и за "разчистване на сметки с конкуренти" в статиите със заглавия "Октопод в енергетиката", както и изрази "гигантска уродлива сделка: медийна подкрепа срещу икономическо влияние и политически комфорт", в резултат на които се влагат негативни внушения и квалификации, че изданията от пресгрупата на холдинговото дружество, са зависими и поръчкови, което е от естество да демотивира и отклони от тях читателите при избора си на печатна медия. Освен това КЗК обективно е разгледала твърденията, не като възможно наличие на изложените обстоятелства, а като категорично заявени за реални факти от обективната действителност, поради което обуславя необходимостта от доказване. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че не е индивидуализиран обекта, по отношение на който са твърденията в статиите. Установено е, че в статия на в. "Капитал", брой от 17.04.10 г., раздел "Какво ни чака", е посочено, че "трескавото изкупуване на вестници ... от групата фирми около Корпоративна банка няма нищо общо с медийния бизнес"; че "вместо да защитават интересите на читателите си, въпросните медии откровено застават зад политическите и икономическите интереси на техните скрити собственици", както и че "търговията с влияние се превръща в норма на поведение за все по- голяма част от българския медиен пазар". Обективно КЗК е приела, че макар и да не е назована в статиите "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД многократно е определено като част от кръга от фирми около "КТБ" АД, както и в изложения по-горе смисъл, като дружеството е достатъчно индивидуализирано и неговата идентичност е разпознаваема за адресатите. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че не е доказано припокриване на читателската аудитория на издания и тези на "Телеграф", "Монитор" и "Политика", както и че настъпването на вредоносен резултат следва да бъде реален, а не абстрактен. За осъществяване фактическия състав по чл. 30 ЗЗК не е необходимо да се докаже, че адресатите са реално повлияни и субективно са възприели публикуваните статии като увреждащи доброто име на конкурент на печатния медиен пазар и не се изисква настъпването на вредоносен резултат в имуществената сфера на засегнатата страна, а доколко публикуваната и разпространена невярна, изопачена или с невярно съдържание информация, може да увреди доброто име и доверие към молителя. Съобразено от тази гледна точка, КЗК законосъобразно е приела, че квалификациите в публикациите, които не отговарят на истината, водят до реална възможност от настъпване на вредоносен резултат и може да настъпи негативно изменение на представата на потребителите за "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД при издаване на вестници. Настоящият съдебен състав приема, че е осъществен фактическия състав по чл. 30, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Икономедиа" АД, като съобрази, че разпространените чрез публикации в три статии твърдения, разгледани в тяхната съвкупност, обуславят наличие на нереални и изопачени факти в тях, които обосновават възможността да настъпи вредоносен резултат за конкурента на медийния пазар - "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила по отношение допускане и събиране на доказателства. В съответствие с чл. 53, ал. 1 от ЗЗК е допустимо възлагане на външни експерти изготвяне на експертиза, когато за изясняване на обстоятелства по производството на комисията са необходими специални знания, но в съответствие с ал. 5 комисията не е длъжна да възприеме заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства, събрани в хода на производството. Тази законова възможност е факултативна, а не задължителна. В случая КЗК с определение № 968 от 29.07.2010 г. е отказала назначаване на външен експерт и съдебно-счетоводна експертиза по отделните искания на жалбоподателя, поради липса на необходимост от специални знания относно установяване на исканите обстоятелства, както и поради това, че състава на нарушението по чл. 30 от ЗЗК не е резултатно. Искания за съдебни експертизи са направени и пред съдебната инстанция идентични с исканията пред КЗК. Настоящият съдебен състав приема, че отказът на КЗК за назначаване на външни експерти и счетоводна експертиза не обуславя нарушение на административнопроизводствените правила. КЗК е съобразила относимите към състава на нарушението по чл. 30 от ЗЗК обстоятелства и събраните в хода на проучването доказателства, които са били достатъчни за формиране на правните изводи за извършено нарушение без необходимост от специални знания. Освен това КЗК не е препятствала правото на защита на жалбоподателя, след като с исканията за външен експерт и експертиза, не могат да се докажат твърдяните и разпространени неверни сведения, както и представените факти в изопачен вид, в изложения по-горе смисъл, с които е увредено доброто име и доверието към потребителите на изданията на "Нова Българска Медийна Група Холдинг" ЕАД. В тази насока е и отказът на съдебния състав за назначаване на експертизи, с които се цели доказване на обстоятелства, които в случая са неотносими към състава на нарушението по чл. 30 от ЗЗК. С оглед на изложеното следва да се приеме, че КЗК правилно е установила фактическите обстоятелства и наличието на предпоставките от състава на нарушението по чл. 30 от ЗЗК, поради и което е наложила имуществена санкция по чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение определения размер на имуществената санкция. С решението на КЗК е определена имуществената санкция за нарушение на чл. 30 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 32050,00 лв., представляваща 0.2 % от общия оборот на дружеството. КЗК правилно се е позовала на представения Отчет за всеобхватния доход на дружеството, което е реализирало оборот в размер на 16 025 000 лева за 2009 г. Определената имуществена санкция е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Също така КЗК е съобразила наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства, свързани с оказаното съдействие в хода на разследването, краткият период от един месец, в който са публикувани статиите, както и краткият период на въздействие на информацията върху потребителите (читателите). В случая КЗК е наложила имуществена санкция за леко нарушение - 0,2 % от оборота на дружеството, който размер е в най-минимална степен при допустим максимален размер - 10 %. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,