Решение № 506 от 15.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14464/2016 г.

Решение № 506 от 15.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14464/2016 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ Образувано е по касационна жалба на "Диора комерс 78" ООД срещу решение № 165 от 11.11.2016 г. по адм. д. № 126/2016 г. на Административен съд С., с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу против задължителни предписания, обективирани в констативен протокол № 111ИМ от 19.04.2016 г. по описа на О. С., съставен от главен инспектор в Общинска администрация С.. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не установил, че в констативния протокол, въз основа на което е издадено предписанието липсва индивидуализация на броя маси и столове, както и тяхното местоположение, за които се отнася задължителното предписание. В мотивите за издаване на предписанието е посочено, че част от масите са разположени пред обект "Кафе-аператив -Феникс", стопанисван от "Феникс 2004" ЕООД, който е имал издадено разрешение от кмета на общината за ползване на този терен. Видно от издаденото разрешение кметът на общината е разрешил разполагане на за 8 бр. маси и 32 бр. места непосредствено пред "Кафе-аператив -Феникс ", но не и на мястото където са били разположени масите на "Диора комерс 78" ООД. Заведението на "Диора комерс 78" ООД е категоризирано за първи път с удостоверение от 24.04.2008 г. с капацитет 108 места, от които 72 места на открито, на 16.05.2012 г. е издадено ново удостоверение за категоризация № 00760 също с капацитет 108 места, без да е уточнено къде се намират. Удостоверението за категоризация е безсрочно, поради което към момента на проверката дружеството жалбоподател е разполагало с валидно разрешение за категоризация и за поставяне на описания в това удостоверение брой маси. Съгласно § 5, ал. 1, т. 6 от ПЗР на ЗТ прекатегоризацията на обекта е следвало да се извърши през 2019 г. или най-малкото в края на 2016 г. Дружеството се е съобразило с искането на администрацията и е подало заявление на 21.03.2016 г. за прекатегоризация. Сочи, че с удостоверение № 64/14.04.2016 г. на кмета на О. С. е издадено разрешение на "Феникс 2004" ЕООД за поставяне на маси на открито и от представени по делото "Схема за разполагане на маси", утвърдена от главния архитект на община С. и решение за категоризация на "Кафе -Аперитив "Феникс"" е видно, че кмета на О. С. не е дал разрешение за поставяне на маси на посоченото заведение извън площта, която се намира непосредствено пред заведението, видно от площта записана в разрешението, която не включва площта, за която е кандидатствал, намираща се най-южно на схемата. Тази площ съгласно удостоверение за категоризация № 00760 на "Диора комерс 78" ООД е включена в площта, която неговото заведение ползва. Дружеството жалбоподател е имало право да ползва тази площ към момента на издаване задължително предписание, видно и от плащането, което е прието от община С., извършено за м. април 2016 г. Счита, че не следва всяка година заведенията за обществено хранене, които са категоризирани по реда на Закона за туризма да подават заявления за утвърждаване на схема от главния архитект за поставяне на маси на открито, тъй като са кандидатствали за категоризация пред О. С., която е валидна за определен период от време и в която са посочени със заповед на кмета на О. С., броя на местата, които има право да оперира конкретното заведения, къде и по какъв начин трябва да са разположени масите, които се поставят на открито. За периода на действие на всяка категоризация, следва да се прилага схемата утвърдена при издаването й. В противен случай заведенията трябва да бъдат категоризирани всяка година, което е в противоречие със законовите изисквания. Трите издадени удостоверения за категоризация на "Диора комерс 78" ООД от 2008 г., от 2012 г. и последното от 20.05.2016 г. са с едно и също съдържание, категоризират ползваното "Кафе аперитив - ВИП" с капацитет 108 места, 36 разположени на закрито и 72 разположени на открито. Заповед № РД - 15 - 686 от 16.05.2012 г. на кмета на О. С. е действала до нейната отмяна от Заповед № РД - 15 - 708/20.05.2016 г. Според жалбоподателя становището на гл. архитект на О. С. изпратено на 18.03.2016 г. до "Феникс 2004" ООД е, че при действащо издадено удостоверение за категоризация с утвърдена към него схема за поставяне на маси на открито и последващо искане от друго заведение за категоризация по реда на Закона за туризма, по-късно подалия искането за категоризация трябва да съобрази своето искане за поставяне на маси на открито с вече издадените удостоверения. От страна на ответника е представен писмен отговор. Сочи, че към момента на извършване на проверката "Диора комерс 78" ООД, извършваща дейността си в "Кафе аперитив - ВИП", не е имала разрешение за осъществяване на търговска дейност на открито, за поставяне на маси и столове върху терен общинска собственост. Разрешението за търговия на открито е за срок не по-дълъг от една календарна година /чл. 13, ал. 3 от НРУИТЗДТОС/ и е забранено разполагането на маси и столове пред заведенията за хранене без издадено разрешение от кмета на общината /чл. 17, изр. шесто от НРУИТЗДТОС/. Жалбоподателят е подал заявление за издаване на разрешение за извършване на търговска дейност на открито, съответно на 21.03.2016 г. и на 01.04.2016 г., по които няма произнасяне от кмета на общината до датата на издаване на оспорените предписания, но и към двете заявления, търговецът не е приложил актуална схема за разполагане на масите пред обекта, заверена от главния архитект. Видно от становището на главния архитект, посочено в касационната жалба и приложено по делото, не е нужно всяка година да се издава схема за разполагане на маси на открито за заведенията. Схема за разполагане на маси на открито се издава, а в случая актуализира и когато има ново заведение, като маси могат да се разполагат само пред лицето на заведението. В случая старата схема за разполагане на маси на Кафе-клуб "ВИП" е следвало да се актуализира, тъй като е открито ново заведение - кафе-аператив - "Феникс". Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 23.11.2016 г., при връчено съобщение за решението на 15.11.2016 г. Разгледана по същество е неоснователна. Съдът е установил, че "Диора комерс 78" ООД извършва дейност в обект Кафе-клуб "ВИП" с адрес гр. С., бул. "Ц. О." .№... и съгласно от удостоверение № 00760, издадено на 16.05.2012 г. от кмета на О. С. обектът е с капацитет 108 места и категория една звезда. В съседство е обект Кафе-аперитив "Феникс" с адрес: гр. С., бул. "Ц. О." .№... Б, стопанисван от "Феникс 2004" ООД. Със заявление № 4764-731/21.03.2016 г. управителят на дружеството е подал заявление до кмета на общината за издаване на разрешение за извършване на търговска дейност на открито за поставяне на 20 маси със 72 места на площ от 80 кв. м. за периода 01.05.2016 г. до 30.09.2016 г. На 01.04.2016 г. е извършена проверка от служители на О. С. на обект - Кафе-клуб "ВИП", обективирана в констативен протокол № 77ИМ от 01.04.2016 г. съставен от служителите на общината, с който е установено, че към момента на проверката търговецът "Диора комерс 78" ООД е разположил маси и столове на площ от 86 кв. м. върху общински терен за търговия на открито и търговецът няма издадено разрешение за ползване на общински терен от 01.04.2016 г. На същата дата 01.04.2016 г. със заявление за издаване на разрешение за извършване на търговска дейност на открито вх. № 4704-880 от 01.04.2016 г. по описа на О. С. дружеството е поискало от кмета на общината да разреши извършването на търговска дейност на открито за обект Кафе-клуб "ВИП" и поставяне на 21 бр. маси със 78 бр. места на площ от 86 кв. м. с местонахождение: гр. С., бул. "Ц. О." .№..., за периода от 01.04.2016 г. до 30.04.2016 г. Във връзка с жалба, подадена до кмета на О. С. от управителя на "Феникс 2004" ЕООД, извършващ дейност в обект Кафе-аперитив "Феникс"- вх. № 9400-7489 от 15.04.2016 г. по описа на О. С., на 19.04.2016 г. е извършена проверка от служители на О. С. на обект Кафе-клуб "ВИП", обективирана в констативен протокол № 111ИМ от 19.04.2016 г., съставен от И. И. М. - главен инспектор в Общинска администрация С.. Проверката е извършена в присъствието на управителя на оспорващото дружество. Протоколът е подписан от съставителя, от свидетел служител в О. С. и от управителя на "Диора комерс 78" ООД. Видно от протокола, от служителите на общината е установено, че търговецът "Диора комерс 78" ООД няма издадено разрешително за поставяне на маси пред обекта; констатирано е, че търговецът е разположил върху общински терен за търговия на открито 21 маси със 78 места за сядане на площ около 86 кв. м., като част от масите са разположени пред обект Кафе-аперитив "Феникс". Във връзка с констатациите, на оспорващото дружество са дадени задължителни предписания: "Да се освободи общинският терен пред кафе-аперитив "Феникс", като се премахнат масите и столовете. Срок 22.04.2016 г. " Предписанията са издадени на основание чл. 172 от ЗТ и разпоредбите на НРУИТЗДТОС. Т. е предупреден за отговорността при неизпълнението им, с оглед разпоредбата на чл. 227 от ЗТ. След издаване на оспорените предписания, на 26.05.2016 г. е издадено удостоверение № 86 от кмета на О. С., с което на основание чл. 12 от НРУИТЗДТОС на "Диора комерс 78" ООД е разрешено да разположи 20 бр. маси и 72 бр. места на открито върху площ от 80 кв. м. за периода от 01.05.2016 г. до 30.09.2016 г. - пред Кафе-клуб "ВИП" с адрес: гр. С., бул. "Ц. О." .№.... С удостоверение № 64 от 14.04.2016 г., издадено от кмета на О. С., на "Феникс 2004" ЕООД е разрешено да разположи 8 бр. маси и 32 бр. места на открито върху площ от 35 кв. м. за периода от 01.04.2016 г. до 31.10.2016 г. - пред Кафе-аперитив "Феникс" с адрес: гр. С., бул. "Ц. О." .№... Б. Въз основа на тези данни съдът е приел, че към датата на издаване на задължителни предписания - 19.04.2016 г., дружеството не е имало разрешение за извършване на търговска дейност на открито върху общинския терен, в какъвто смисъл е направено и изявление на процесуалния представител на жалбоподателя в открито съдебно заседание. Изложил съображения, че административният орган е приложил правилно материалния закон и е действал в съответствие с целта на закона. Разрешението за търговия на открито е за срок не по-дълъг от една календарна година /чл. 13, ал. 3 от НРУИТЗДТОС/. Забранява се разполагането на маси и столове пред заведенията за хранене без издадено разрешение от кмета на общината /чл. 17, изр. шесто от НРУИТЗДТОС/. Направил изводи, че търговецът е подал заявление за издаване на разрешение, съответно на 21.03.2016 г. и на 01.04.2016 г., по които няма произнасяне от кмета на общината до датата на издаване на оспорените предписания. Непроизнасянето на Кмета на Общината в срок не освобождава търговецът от задължението да разположи маси и столове върху общинския терен едва след като му бъде издадено съответното разрешение. Към двете заявления търговецът не е приложил схема за разполагане на масите пред обекта, одобрена от главния архитект на общината за 2016 г., съобразно правилото на чл. 11, ал. 2 от НРУИТЗДТОС. С., които са представени с двете заявления, не съдържат данни за календарната година, за която се отнасят. "Диора комерс 78" ООД е нарушило разпоредбата на чл. 17, изр. шесто от НРУИТЗДТОС и законосъобразно са му дадени процесните задължителни предписания. Решението е правилно. В мотивите въз основа на които са издадени задължителните предписания е посочено, че търговецът е разположил върху общински терен за търговия на открито 21 маси с 78 места за сядане с площ около 86 кв. м. С констативен протокол 77ИМ/01.04.2016 г. е дадено предписание да се актуализира подаденото заявление до кмета на О. С. с вх. № 4704-731/21.03.2016 г. с което се иска разрешение за ползване на общински терен за търговия на отрито за периода от 01.05.2016 г. до 30.09.2016 г., тъй като не е включен месец април. Търговецът изпълнил това предписание с подадено заявление с вх. № 4704-880/01.04.2016 г. за периода от 01.04.2016 г. до 30.04.2016 г. В протокола е посочено, че част от масите са разположени пред кафе-аперитив "Феникс", стопанисван от "Феникс 2004" ЕООД, който има издадено разрешение от кмета на О. С. за ползване на този терен и е заплатил дължимата такса. В протокол на общинска експертна комисия от 04.04.2016 г. във връзка с подадени заявления от "Диора комерс 78" ООД, "Феникс 2004" ЕООД и ЕТ "ЙЙ Меги - Й. Й." за ползване на общински терен е посочено, че управителят на дружеството- жалбоподател е подал заявление за разполагане на маси на открито към кафе- клуб "ВИП" за периода от 01.05.2016 г. до 30.09.2016 г., като приложената към заявлението схема не е актуална и е необходимо комисията да извърши проверка на място и след представяне на актуална схема за местата на открито от заявителя да продължи процедурата по подновяване на категорията на заведението. В становище на гл. архитект на общината от 23.03.2016 г. относно спор за ползване на общински терен до "Диора комерс 78" ООД е посочено, че е установено неспазване от "Кафе - клуб VIP" на Наредбата за реда за поставяне на временни преместваеми съоръжения за търговия съгласно чл. 56 от ЗУТ за територията на О. С., съгласно която местата за консумация на открито пред функциониращи обекти за търговия и обществено хранене се разполагат само пред лицето на обекта. Направени са препоръки за изготвяне от ползувателите на нови схеми на летните търговски площи на тези три обекта, които да бъдат разгледани и утвърдени заедно. За обект "Кафе - клуб VIP" е представена старата схема, която няма да бъде утвърдена по посочените причини - местата за консумация на открито не са разположени само пред лицето на обекта. Съгласно удостоверение № 64 от 14.04.2016 г. на "Феникс 2004" ЕООД е разрешено да разположи 8 бр. маси и 32 бр. места на открито на площ от 35 кв. м за периода 01.04. до 31.10.2016 г. След като съгласно чл. 13, ал. 3 от НРУИТЗДТОС разрешението за търговия на открито е за срок не по-дълъг от една календарна година и съгласно чл. 17, изр. шесто от НРУИТЗДТОС се забранява се разполагането на маси и столове пред заведенията за хранене без издадено разрешение от кмета на общината, правилно е прието от съда, че след като към момента на извършване на проверката и издаване на предписанието - 19.04.2016 г. дружеството жалбоподател не е имало издадено разрешение от кмета на общината за разполагане на маси и места на открито през този летен сезон е налице основание за издаване на задължителните предписания. Посочените разпоредби на наредбата не са отменени като незаконосъобразни поради противоречие със Закона за туризма, поради което тези доводи на касационния жалбоподател не следва да се имат предвид в настоящото производство. Със заявлението си вх. № 4704-731/21.03.2016 г. управителят на дружеството жалбоподател е поискал разрешение за ползване на общински терен за търговия на отрито за периода от 01.05.2016 г. до 30.09.2016 г., като не е включил месец април, когато е извършена проверката и са издадени предписанията. Със заявлението от 1.04.2016 г. жалбоподателят е поискал издаване на разрешение за м. април 2016 г., но до момента на проверката не е издадено. Към двете заявления са били приложени стари схеми. Задължителното предписание е издадено за част от ползувания терен, който с новата схема за ползване не е бил предоставен на жалбоподателя, а именно да се освободи общинският терен терен пред кафе- аператив "Феникс" като се премахнат масите и столовете. С констативния протокол, подписан от управителя на дружеството жалбоподател е установено, че част от масите на "Диора комерс 78" ООД са разположени пред кафе- аперитив "Феникс", стопанисван от "Феникс 2004" ЕООД, който има издадено разрешение от кмета на О. С. за разполагане на маси и места на отрито, което както е посочил главния архитект е в нарушение на Наредбата за реда за поставяне на временни преместваеми съоръжения за търговия съгласно чл. 56 от ЗУТ за територията на О. С., съгласно която местата за консумация на открито пред функциониращи обекти за търговия и обществено хранене се разполагат само пред лицето на обекта, следователно е налице законо основания за издаване на посочените предписания. Видно от констативния протокол е, че предписанието е издадено за част от масите на дружеството жалбоподател, които са разположени пред обект "Кафе-аператив -Феникс", поради което от доводите в касационната жалба, че в издадено предписанието липсва индивидуализация на броя маси и столове, както и тяхното местоположение, за които се отнася задължителното предписание не следва незаконосъобразност на акта. С констативния протокол, подписан от управителя на дружеството- жалбоподател, е установено, че маси на "Диора комерс 78" ООД са разположени пред кафе- аперитив "Феникс", стопанисван от "Феникс 2004" ЕООД, с което се установява, че са нарушени разпоредбите на наредбата на общинския съвет, независимо от твърденията в касационната жалба, че масите на "Диора комерс 78" ООД не са били разположени на мястото, където е разрешено разполагането на масите на "Феникс 2004" ЕООД, които са недоказани. Недоказани са твърденията на касационния жалбоподател, че разрешението на "Феникс 2004" ЕООД, видно от площта записана в разрешението /35 кв. м/, не включва не включва площта за която "Кафе - клуб VIP" е кандидатствало, намираща се най-южно на схемата. Приемането на плащането от О. С. за м. април 2016 г. не означава, че дружеството жалбоподател има разрешение за ползване на площта. Независимо дали разрешението от 20.05.2016 г. включва спорната площ, което не е доказано, установено е, че през м. април 2016 г. разрешение от кмета на общината за съответната година към момента на издаване на предписанията не е било издадено на жалбоподателя. Противно на твърденията на жалбоподателя в издаденото по-късно наказателно постановление е посочено, че с констативен протокол от 21.06.2016 г. е установено, че търговецът заема общински терен в повече от разрешените 80 кв. м и не е изпълнил задължителното предписание на контролните органи с констативен протокол № 111ИМ от 19.04.2016 г. Освен това е установено, че жалбоподателят е ползвал 86 кв. м., а издаденото му по- късно разрешение е за 80 кв. м. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение