Решение № 13090 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5570/2018 г.

Решение № 13090 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5570/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Югоизточен район (ЮИР), чрез юрк. Алексиева като процесуален представител, против решение № 271 от 21.02.2018 г., постановено по адм. дело № 1635/2017 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отменена негова заповед № ДК-10-ЮИР-16/18.04.2017 г. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отхвърли оспорването на главния архитект на община Несебър. Ответникът - Окръжна прокуратура Бургас поддържа становище за основателност на касационната жалба Ответникът - главният архитект на община Несебър в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - М. Т. не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение на неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение е отменена заповед № ДК-10-ЮИР-16/18.04.2017 г. на началника на РДНСК - ЮИР, с която по подаден протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Бургас и на основание чл. 216, ал. 6 ЗУТ във вр. с чл. 149, ал. 5 АПК е обявено за нищожно разрешение за строеж (РС) № 22/09.06.2011 г. на главния архитект на община Несебър за "Жилищна сграда с бистро", находяща се в УПИ V, кв. 31, жк "Черно море", гр. Несебър, представляващ имот с идентификатор 51500.503.46 по КК на гр. Несебър, ведно с одобрените на 09.06.2011 г. инвестиционни проекти. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в установената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Обосновал е извод, че РС и одобрените инвестиционни проекти не страдат от порока нищожност, а евентуално дори да се приеме нарушение на разпоредбата на чл. 12, ал. 2 ЗУТ и неспазване на изискванията на ЗООС по отношение необходимостта от преценка за въздействието върху околната среда и ЗБР относно извършване на оценка за съвместимост на инвестиционното предложение, то тези пороци обуславят унищожаемост и съответно отмяната им, която възможност е преклудирана поради изтеклите срокове за това и влизането им в сила съгласно чл. 156, ал. 5 ЗУТ. По тези съображения съдът е достигнал до заключение, че липсват основания да се приеме, че строителните книжа са издадени при такова грубо нарушение на материалния закон, което да води до тяхната нищожност, поради което оспорената пред него заповед е отменена като материално незаконосъобразна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Изводът на съда за незаконосъобразност на заповедта на началника на РДНСК - ЮИР поради липса на толкова груби пороци в РС и одобрените инвестиционни проекти, обуславящи тяхната нищожност, се споделя от настоящия състав при следните допълнителни съображения: От приетите по делото писмени доказателства и заключенията на приетите съдебни експертизи се установява, че имотът, за който е издадено РС, попада в ж. к. "Черно море", гр. Несебър. Със заповед № 04/07.01.2004 г. на кмета на община Несебър за този квартал е одобрен и действа ЧИ на ПУП -ПРЗ, с който се обособява самостоятелен кв. 31, с отреждане на изброени УПИ, между които и УПИ V, всички "за жилищно строителство" с конкретни градоустройствени показатели. В процедурата по одобряване на ПУП-ПРЗ е изготвен доклад за оценка на въздействието върху околната среда (ОВОС), приет с решение на директора на РИОСВ от 01.07.1997 г., потвърдено с решение от 18.09.2001 г., с поставени в него условия. В одобрената КККР на гр. Несебър от 2006 г. ПИ 51500.503.46 е нанесен като урбанизирана територия с начин на ползване - за жилищно строителство. В изготвената съгласно ЗУЧК и приета през 2014 г., след издаване на РС, специализирана карта в имота са отразени 10 кв. м сиви дюни в южната му част. От заключенията на комплексната съдебно-техническа и геоморфологична експертизи се установява, че към момента в УПИ V няма дюни. Според експертите имотът следва да се разглежда като част от терените, чиито качествени характеристики съответстват на значително увредени и унищожени природни местообитания на стабилизирани сиви дюни. В обжалваното решение е направено подробно разграничение между пороците в административния акт, които в зависимост от тяхната тежест водят до неговата нищожност или унищожаемост. РС е издадено от компетентен орган и въз основа на правна норма - чл. 148 ЗУТ. Правилни са изводите на съда, че описаните в заповедта нарушения на чл. 12, ал. 2, чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, чл. 82, ал. 5 във вр. с чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС и чл. 31, ал. 1 ЗБР, не водят до нищожност на РС и одобрените инвестиционни проекти, а евентуално - до тяхната унищожаемост. Възможността за отмяната им е преклудирана поради изтичане на предвидените срокове в чл. 149, ал. 3, ал. 5 и чл. 156 ЗУТ. За да обуслови нищожност, а не унищожаемост, противоречието на акта с материалния закон следва да е толкова съществено, че да е приравнено на пълна липса на предпоставките за издаването му, той да е изцяло лишен от законово основание или да е недопустимо издаването на акт със същото съдържание. Обосновано съдът е приел, че за имота с действащия ПУП - ПРЗ е обособен УПИ, отреден за жилищно строителство. Той е отразен като урбанизирана територия в одобрената към датата на издаване на РС кадастрална карта. Действително предназначението на терена чрез изключването му от горския фонд не е променено. Промяната на предназначението на територия е пряко свързана с акта по одобряване на ПУП-ПРЗ и не се отразява до степен на невалидност на издадените въз основа на плана строителни книжа. Изводът на съда, че неспазването на чл. 12, ал. 2 ЗУТ не обуславя нищожност на РС, е законосъобразен. Съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ (изм. ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след представяне на влезли в сила актове по ЗООС, ЗБР или др. специални закони. Тези изисквания в случая са неприложими за процесния инвестиционен проект и РС, издадени на 09.06.2011 г., тъй като са въведени в ЗУТ след тази дата. В случая е относима разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ (редакция, ДВ бр. 77/2005 г.), съгласно която инвестиционните проекти се одобряват след представяне на административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС или специален закон. Данните по делото сочат, че УПИ V е в урбанизирана територия и не попада в защитена зона. Единствено специализираната карта, изработена през 2014 г., след издаване на РС и одобрените проекти, съдържа данни за това, че в имота има 10 кв. м сиви дюни. За да е доказано наличието на такива дюни е следвало те да са нанесени в действащата кадастрална карта съгласно изискванията на чл. 6, ал. 6 ЗУЧК, каквото нанасяне към момента на издаване на строителните книжа не е установено. Освен това съгласно чл. 32, ал. 2 ЗКИР, когато специализираната карта съдържа кадастрални данни задължително се ползват съответните данни от кадастъра. Съгласно чл. 27, ал. 1, т. 1 ЗКИР основни кадастрални данни са трайното предназначение на имотите и начина на трайно ползване. Тези данни по кадастралната карта за ПИ 51500.503.46 са урбанизирана територия, за жилищно строителство. Поради това и с оглед обстоятелството, че към 2011 г. специализираната карта не е създадена, въз основа на нея не се дължи съгласувателен акт по ЗООС и ЗБР като предпоставка за издаване на РС. Разпоредбата на чл. 81, ал. 1, т. 2 ЗООС предвижда изискване за екологична оценка и оценка за въздействието върху околната среда за инвестиционни предложения, изчерпателно изброени в Приложение № 1 и Приложение № 2 към нормата. Инвестиционното предложение не попада в нито едно от изброените в приложенията, поради което незаконосъобразно в заповедта на началника на РДНСК - ЮИР е прието, че липсата на такова води до нищожност на разрешението за строеж и одобрените инвестиционни книжа. По тези съображения не е допуснато нарушение и на разпоредбата на чл. 31, ал. 4 ЗБР, която се отнася за инвестиционни предложения, които попадат в обхвата на ЗООС. Неприложими са и условията, въведени с § 25, ал. 3 ЗИД ЗУЧК (ДВ, бр. 27/2013 г., изм. бр. 40/2014 г.), тъй като разпоредбата е приета след издаване на РС. Липсата на уведомяване от страна на възложителя и извършена преценка от компетентния орган по чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (ред. ДВ, бр. 81/2010 г.), предвид обстоятелството, че имотът е в близост до защитена територия, би обусловило незаконосъобразност на строителните книжа, но не и тяхната нищожност. Предвид изложеното не са налице твърдените касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което същото като правилно следва да бъде оставено в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение