Решение № 12400 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9041/2011 г.

Решение № 12400 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9041/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от обединение "Елмиб - Обединение", ДЗЗД, с участници в дружеството "Елмиб България" АД, гр. София и "Елмиб Унгария" АД, Унгария, подадена чрез пълномощника адв. Ради Тончев срещу решение № 767 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК - 531/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменена Заповед № 105/28.04.2011 г. на кмета на Община - Пордим за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по "Реконструкция на улично осветление в гр. Пордим и селата Борислав, Вълчитрън, Згалево, Каменец, Катерица, Одърне и Тотлебен от община Пордим" и е върната преписката на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП, при спазване мотивите на решението. В жалбата се излагат доводи за недопустимост на решението, поради липса на правен интерес от обжалване на решението на възложителя от участник, който е отстранен от участие. Излагат се и доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и допуснати съществени процесуални нарушения. Твърди се, че КЗК неправилно е приложила материалния закон по отношение изискванията на чл. 14, ал. 2, във връзка с чл. 11, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, след като с офертата са изпълнени изискванията на възложителя, а поставянето на документи, които следва да се съдържат в плик № 2, в плик № 1, не съставлява съществено нарушение, което да обуславя отстраняване от участие, както и че тези документи са относими към оценка на техническите възможности на участника, а не на техническото предложение. Моли, да се обезсили като недопустимо или се отмени като неправилно решението на КЗК и се върне процедурата на етап подписване на договор за изпълнение, както и да се присъдят направените разноски по делото. Подадена е и жалба от кмета на Община - Пордим срещу решение № 767 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК - 531/2011 г. на КЗК, в която се излагат доводи за неправилност, нарушение на материалния закон и необоснованост. Смята, че неправилно са приложени чл. 14, ал. 2 и чл. 11, ал. 1 от НВМОП, след като са представени изискуемите от възложителя документи от участника класиран на първо място и определен за изпълнител, а поставянето им в "Плик № 1 - Документи за подбор" от офертата не съставлява съществено нарушение след като не е въведено подобно изискване от възложителя, както и тези документи не са преценявани от комисията при проверката на плик № 1. Подробни доводи са изложени в писмени бележки на процесуален представител адв. Блажев. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество се отхвърли жалбата срещу Заповед № 105/28.04.2011 г. на кмета на Община - Пордим, както и да се заплатят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - "Диском" ЕООД, гр. София, "Монолитно строителство" ЕООД, гр. София, "Узбул - ШК" ЕООД, гр. София, като участници в обединение - ДЗЗД "Консорциум ДСТ", оспорват жалбите като неоснователни и излагат доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Чрез процесуален представител адв. Милена Янкуловска изразяват подробни доводи за допустимост и правилност на обжалваното решение, като се иска жалбите да бъдат отхвърлени и се присъдят направените разноски по делото. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 767 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК - 531/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменена Заповед № 105/28.04.2011 г. на кмета на Община - Пордим за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с описания по-горе предмет и е върната преписката на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП, при спазване мотивите на решението. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, като в съответствие с доказателствата по преписката е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби. От доказателствата по делото се установява, че със Заповед № 47/1.03.2011 г. на кмета на Община - Пордим е открита процедура за обществена поръчка - "открит конкурс" по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. За участие в процедурата са били подадени 4 оферти. Обединение "Елмиб - Обединение", ДЗЗД, с участници в дружеството "Елмиб България" АД, гр. София и "Елмиб Унгария" АД, Унгария и Обединение "Консорциум ДСТ", ДЗЗД, със съдружници "Диском" ЕООД, гр. София, "Монолитно строителство" ЕООД, гр. София, "Узбул - ШК" ЕООД, гр. София, са участници в процедурата за обществена поръчка. С обжалваното решение на КЗК в частта "Фактическа обстановка" са изложени фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата, които са обективни и съответстват на доказателствата по преписката, поради което настоящият съдебен състав ги приема за правилни и за процесуална икономия не следва да се излагат отново. Със Заповед № 90/11.04.2011 г. на възложителя на основание чл. 18, ал. 1 от НВМОП е назначена комисия за провеждане на процедурата. По Протокол от 11.04.2011 г. комисията за провеждане на процедурата, е констатирала наличието на три отделни запечатани плика за всяка от подадените оферти, като е извършила действията по чл. 38, ал. 3 и ал. 4 от НВМОП. Отворила е плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката", за подписване на всеки от документите в него и е описала документите от плик № 1 - "Документи за подбори", за всяка от подадени оферти. За "Елмиб Обединение" е отразено, че в т. 23. участникът е представил документи, удостоверяващи качеството на строителните материали - фирмен каталог на материалите, съдържащ декларация за сервизна база, декларации за съответствие и сертификати за качеството - 40 бр. След приключване на публичната част от дейността на комисията /чл. 38, ал. 6 от НВМОП/ е извършена проверката за съответствието на подадените 4 оферти с предварително обявените от възложителя условия. При проверката е констатирано, че двама от участниците: ДЗЗД "АСФ - Енерджи" ЕООД "ЕИС" ЕООД и "Източна електрическа група" ЕООД, не са представили изискуеми от възложителя документи, поради което комисията в съответствие с чл. 38, ал. 8 е указала да представят точно определени документи, както и е разпоредено да бъдат уведомени участниците за констатациите /чл. 38, ал. 7 от НВМОП/. По Протокол от 21.04.2011 г. комисията е констатирала, че двамата участници: ДЗЗД "АСФ - Енерджи" ЕООД "ЕИС" ЕООД и "Източна електрическа група" ЕООД, не са представили изисканите документи, поради което ги е предложила за отстраняване от процедурата в съответствие с чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП. Комисията е приела до II-ри етап "Оценка на документите, свързани с техническото изпълнение на поръчката /Документация в Плик № 2/" да бъдат допуснати участниците "Елмиб Обединение" и ДЗЗД "Консорциум ДСТ". За съдържанието на "Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на "Елмиб Обединение" е записано: 1. Техническо предложение - Образец 14; 2. Линеен график на изпълнение; 3. График за изпълнение - Образец 15; 4. План за здраве и безопасност за обекта. В съдържанието на "Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на ДЗЗД "Консорциум ДСТ", ДЗЗД са отразени 23 документа. Отразено е, че след проверка на всички представени от участниците документи в "Плик № 2 - Предложение за изпълнение на поръчката" и документите в "Плик № 1 - Документи за подбор", относно представените Технически предложения и изпълнението на поръчката, в представената от участника ДЗЗД "Консорциум ДСТ" документация липсват документи /подробно отразени във фактическата обстановка на КЗК/, поради което комисията на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП е предложила за отстраняване от процедурата участника "ДЗЗД "Консорциум ДСТ". Изложени са мотиви, че описаните като липсващи документи са задължителни съгласно предварително обявените изисквания на възложителя за участие в процедурата, както и че липсата е пречка да се прецени дали предлаганите от участника продукти и техническото му задание като цяло отговарят на изискванията, определени в условията за участие, както и да се оцени предложението по показател П3 "Техническо ниво на предложението". По посочения протокол до етап "Оценка на ценовото предложение" е допусната офертата на "Елмиб Обединение", като е извършена оценка на техническото предложение и е допуснат до етап "Оценка на ценовото предложение" . По протокол от 28.04.2011 г. е извършена оценка на ценовото предложение, класиране и определяне на изпълнител на поръчката "Елмиб Обединение". Със Заповед № 105/28.04.2011 г. на кмета на община Пордим, са обявени отстранените от участие в процедурата, обявено е класирането на участниците и е определен за изпълнител на поръчката "Елмиб Обединение". ДЗЗД "Консорциум ДСТ" е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП като са посочени мотивите от протокола от 21.04.2011 г. Заповедта е обжалвана с жалба вх. № ВХР- 1040/11.05.2011 г. от ДЗЗД "Консорциум ДСТ" пред КЗК. Въз основа на установените фактически обстоятелства КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя ДЗЗД "Консорциум ДСТ" относно отстраняването му от участие в процедурата, както и редовността на офертата на класирания на първо място участник "Елмиб Обединение", като е приела, че е допуснато нарушение на чл. 14, ал. 2 и чл. 11, ал. 1 от НВМОП, поради това, че офертата на "Елмиб Обединение" е неправилно окомплектована, след като в плик № 1 са приложени документи, които съставляват част от техническата оферта и засягат пряко изпълнението на поръчката, а именно - каталог на материалите, предназначени за изпълнение на поръчката (т. 112.5.1.2) и протоколи за типови изпитания (т. 112.5.1.5). Също така КЗК е приела, че въз основа на тези документи ще се оценяват възможностите на участниците за техническо изпълнение на поръчката - показател П3, което прави задължително поставянето им в Плик № 2, поради което допуснатото нарушение е съществено, след като елементи от офертата са станали предварително известни на комисията още на етапа на подбор, което е довело до нарушаване и на принципите на равнопоставеност и прозрачност. КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата е действала незаконосъобразно като е допуснала участника "Елмиб Обединение" до оценка и класиране, а е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По допустимостта на обжалваното решение. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите, че обжалваното решение е недопустимо, поради липса на правен интерес от оспорване на решението на възложителя от отстранен участник в процедурата. В производството пред КЗК жалбоподателят ДЗЗД "Консорциум ДСТ" е обосновал правен интерес от оспорването с отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата, като неговите права и интереси са засегнати от заповедта на възложителя в частта за отстраняването му, като се прегражда възможността да продължи участието си в следващия етап - по оценяване и класиране. ДЗЗД "Консорциум ДСТ" е отстранено от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП, поради това, че не е представило изискуеми от възложителя документа. КЗК правилно е приела, че отстраняването му от участие е законосъобразно. Действително правата на този участник се засягат от отстраняването му и лишаване от възможността до участие във фазата по оценяването и класирането, като извършените последващи действия по следващата фаза не влияят пряко и непосредствено върху интереса на участника, но до толкова до колкото, останалите допуснати до участие оферти са редовни и е обусловено провеждането на следващата фаза от процедурата. В случая от подадени четири оферти за участие, три са отстранени и е допусната до оценяване и класиране само офертата на "Елмиб Обединение". Всеки участник в процедурата има правен интерес за оспорване решението на възложителя, в частта, в която е допуснат само един участник, поради възможността при установяване на нарушение в тази част да се прекрати процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП и откриване на нова процедура със същия предмет, в която всеки от отстраните участници да участва отново с редовна оферта. Законосъобразно КЗК при наличие на пряк и непосредствен правен интерес за ДЗЗД "Консорциум ДСТ" се е произнесла по допустима жалба срещу решението на възложителя. По същество на спора настоящият съдебен състав приема, че КЗК е направила незаконосъобразни правни изводи за допуснато съществено нарушение на чл. 14, ал. 2 и чл. 11, ал. 1 от НВМОП, поради това, че е представена оферта от класирания на първо място участник, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като елементи от нея са станали предварително известни на комисията още на етапа на подбор, което е довело до нарушаване и на принципите на равнопоставеност и прозрачност - чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От фактическа страна КЗК обективно е установила, че офертата от "Елмиб Обединение" е неправилно окомплектована, след като в плик № 1 са приложени документи, които съставляват част от техническото предложение и се отнасят пряко до изпълнението на поръчката. С Раздел III. 2.3.) Технически възможности от обявлението, както и в т. 9. "Технически възможности и квалификация" от документацията са подробно описани изискванията към участниците в процедурата, а с т. 34 от документацията е указано, кои документи се поставят в плик № 1 - "Документи за подбор". В т. 35 от документацията е указано, кои документи следва да се поставят в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката", като техническото предложение следва да бъде изготвено по образеца съгласно Образец № 14 при съблюдаване на изискванията на техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. Указано е, че към техническото предложение следва да се приложи: "Обяснителна записка, в която да се опишат влаганите материали, продукти/стоки, които ще се използват, като се приложат съответните сертификати и технически данни за тях. Участниците трябва да опишат организацията, която ще създадат на обекта, да предвидят проблемите и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора ". В том II "Технически спецификации", в съответствие с чл. 8, ал. 1, т. 4 от НВМОП е указано, че участниците представят описание, каталожни материали на фирмата производител и/или фотографски снимки на осветителните тела и осветителите, които трябва да отговарят на посочените изисквания и стандарти, чиято автентичност се доказва с подробно описани документи - т. 112.5. В Протокола от 21.04.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата е описано съдържанието на плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" на "Елмиб Обединение", а именно: "1. Техническо предложение - Образец 14; 2. Линеен график на изпълнение; 3. График за изпълнение - Образец 15; 4. План за здраве и безопасност за обекта", след което е извършена оценка на техническото предложение, включително по критерия ПЗ -Техническо ниво на предложението. Необосновано КЗК е приела, че с т. 9.3. възложителят изрично е указал, че за доказване на техническите възможности и квалификацията си участниците трябва да представят документите, посочени в т. 34 от раздел VI "Съдържание на оферта" на документацията, а в т. 34.9. изчерпателно са изброени доказателствата за технически възможности и квалификация по чл. 51 ЗОП, които следва да се съдържат в Плик № 1 "Документи за подбор" и сред тях не фигурират посочените в т. т. 112.5.1.2, 112.5.1.4., 112.5.1.5, 112.5.1.6, 112.5.1.7 от техническата спецификация документи. В действителност част от тези документи са изискани от възложителя с Раздел III. 2.3.) Технически възможности от обявлението, като относими към доказване на техническите възможности на участника по чл. 13, ал. 1, т. 2 от НВМОП, във връзка с чл. 51 от ЗОП, а също така са и документи свързани с техническото предложение и изпълнение на поръчката - чл. 13, ал . 1, т. 13 от НВМОП. С чл. 14 от НВМОП са регламентирани общи изисквания за представяне на офертата, съдържанието на отделните пликове и действията, които следва да се извършат от възложителя, относими към преценката за редовност и изпълнение на изискванията на възложителя. Съдържанието на отделните пликове от офертата на участника е относимо към различните етапи от процедурата и е предпоставка за допускане, разглеждане и оценяване на офертата в зависимост от обявените от възложителя условия. В съответствие с чл. 38, ал. 4 от НВМОП - "Комисията отваря плик № 2 и най-малко двама от членовете й подписват всички документи, съдържащи се в него. Комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише документите в плик № 2 на останалите участници. Комисията след това отваря плик № 1 и оповестява документите, които той съдържа". В случая по Протокол от 11.04.2011 г. комисията за провеждане на конкурса, е констатирала наличието на три отделни запечатани плика за всяка от подадените оферти, като е извършила действията по чл. 38, ал. 3 и ал. 4 от НВМОП и е отворила плик № 2 - Предложение за изпълнение на поръчката", за подписване на всеки от документите в него и е описала документите от плик № 1 - "Документи за подбори", за всяка от подадени оферти. За "Елмиб Обединение" е отразено, че в т. 23. участникът е представил документи, удостоверяващи качеството на строителните материали - фирмен каталог на материалите, съдържащ декларация за сервизна база, декларации за съответствие и сертификати за качеството - 40 бр. По Протокол от 21.04.2011 г. комисията е приела, че до II-ри етап "Оценка на документите, свързани с техническото изпълнение на поръчката /Документация в Плик № 2/" да бъдат допуснати участниците "Елмиб Обединение" и ДЗЗД "Консорциум ДСТ" и е пристъпила към разглеждане на документите в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката". Също така КЗК е приела, че въз основа на тези документи ще се оценяват възможностите на участниците за техническо изпълнение на поръчката - показател П3, което прави задължително поставянето им в Плик № 2. В съответствие с чл. 38, ал. 10 от НВМОП комисията проверява съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор, поставени от възложителя и не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на изискванията за подбор. Отварянето на плик № 2 се извършва в публичното заседание на комисията и се подписват всички документи, които съдържа при спазване на чл. 38, ал. 4 от НВМОП, преди отваряне на плик № 1. Узнаването на съдържанието на плик № 2, не препятства контрола за съответствие на документите в плик № 1, както и последващото разглеждане на документите от плик № 2 при редовни "Документи за подбор". Действително с чл. 14, ал. 2 от НВМОП е определено съдържанието на документите в пликовете за отделните етапи от конкурса, като неспазването му обуславя нарушение. В случая КЗК при обективно установени фактически обстоятелства свързани с прилагане на част от изискуемите от възложителя документи в плик № 1, но относими към изискуеми документи за плик № 2, при наличие на частично припокриване на изискуеми документи по Раздел III. 2.3.) Технически възможности от обявлението и в т. 9. "Технически възможности и квалификация" /плик № 1/ от една страна и тези, които съгласно т. 35 от документацията следва да се поставят в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката", е направила извод за съществено нарушение. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК за допуснато съществено нарушение, след като изискуемите от възложителя документи по плик № 2 формално са били приложени в плик № 1 и част от тях представляват "Документи за подбор" преценявани от комисията за съответствие с изискванията на възложителя. Освен това отварянето на плик № 2 и узнаване на неговото съдържание, не обуславя нарушение на принципите на равнопоставеност и прозрачност - чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както е приела КЗК, след като се извършва в публично заседание на комисията и всички документи се подписват при спазване на чл. 38, ал. 4 от НВМОП, преди отваряне на плик № 1 и по отношение на всички участници в процедурата. След като за участника "Елмиб Обединение" е установено съответствие на документите в плик № 1 с обявените от възложителя предварителни условия и е допуснат в следващия етап - разглеждане на документите от плик № 2, за редовността на последните и съответствието им с изискванията на възложителя, следва да бъдат съобразени и документите приложени в плик № 1,но относими към съответствие с документите по плик № 2 и редовността на офертата. В случая наличието на всички изискуеми от възложителя документи в офертата на "Елмиб Обединение" относими към съдържанието на плик № 1 и № 2, не обуславят съществено нарушение на чл. 14, ал. 2, т. 1 и т. 2 и чл. 11, а л. 1 от НВМОП и не нарушават принципите на равнопоставеност и прозрачност, след като са били публично достояние на комисията за провеждане на конкурса и на участниците при отваряне на офертите и са преценени за съответствие в отделните етапи за допускане до участие - "Документи за подбор" и оценка на "Предложение за изпълнение на поръчката". При контрола за законосъобразност КЗК не е съобразила степента на допуснатото нарушение на чл. 14, ал. 2, т. 2 от НВМОП за окомплектоване на плик № 2, както и че това нарушение не препятства възможността за преценка съответствието на офертата с изискванията на възложителя и не засяга правата и интересите на останалите участници в конкурса. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като с оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и законосъобразните правни изводи на КЗК относно отстраняването от участие в конкурса на ДЗЗД "Консорциум ДСТ", които настоящият съдебен състав приема за правилни, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли жалбата на ДЗЗД "Консорциум ДСТ", с участници - "Диском" ЕООД, гр. София, "Монолитно строителство" ЕООД, гр. София, "Узбул - ШК" ЕООД, гр. София против Заповед № 105/28.04.2011 г. на кмета на Община - Пордим за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по "Реконструкция на улично осветление в гр. Пордим и селата Борислав, Вълчитрън, Згалево, Каменец, Катерица, Одърне и Тотлебен от община Пордим", като неоснователна. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалните представители на кмета на Община - Пордим и на "Елмиб България" АД, гр. София и "Елмиб Унгария" АД, Унгария, като участници в обединение "Елмиб - Обединение", ДЗЗД, следва да бъдат присъдени разноски за настоящата инстанция в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, във връзка с чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като бъдат осъдени "Диском" ЕООД, гр. София, "Монолитно строителство" ЕООД, гр. София, "Узбул - ШК" ЕООД, гр. София, като участници в ДЗЗД "Консорциум ДСТ", да заплатят на Община - Пордим разноски в размер на 350 лева, представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие и платена държавна такса, както и да заплатят на "Елмиб България" АД, гр. София и "Елмиб Унгария" АД, Унгария, като участници в обединение "Елмиб - Обединение", ДЗЗД, разноски по делото в размер на 1850 лева, представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие и платена държавна такса. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,