Решение № 8680 от 25.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16542/2009 г.

Решение № 8680 от 25.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16542/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Кмета на Община Варна, срещу Решение № 1220/24.11.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-854/2009 г., с твърдения за неправилност на същото като постановено в нарушение на материалния закон - по чл. 29, ал. 1 и 2 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП. С оглед твърденията си прави искане за отмяната му и вместо него съдът да постанови решение, с което отхвърли като неоснователна жалбата на "Весела" ООД Варна, срещу Решение № 2978/9.09.2009 г. на зам.-кмета на Община Варна за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Ремонт на Социален учебно-професионален център " Анастасия д-р Желязкова" гр. Варна по Обособена позиция № 1: " Ремонт на Социален учебно-професионален център " Анастасия д-р Желязкова" гр. Варна. извършване на строителни и монтажни работи, съгласно инвестиционен проект", открита с Решение № 1017/7.04.2009 г. на Кмета на Община Варна. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника по жалбата "Весела" ООД гр. Варна в писмените си защити от 11. 05.2010 г. и в съдебно заседание чрез представителите си изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Твърди, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и съобразено със закона, поради което следва да бъде оставено в сила. Според него разпоредбите на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата са приложими в хипотезата за установяване на нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да води до промяна на условията, при които е обявена процедурата. В отговора на възложителя от 18. 05.2009 г., по повод запитване на участник в същата -"Пътстрой Варна" ЕООД същия е дал разяснения, които не водят до промяна на условията, при които е обявена процедурата, в резултат на което необосновано е прекратена. Според ответника, решението на възложителя не е съобразено с изводите на комисията по провеждането, оценяването и класирането на предложенията. Същата след дебати проведени в няколко заседания е приключила същата с решение за класиране на офертите по обособени позиции и с предложение до възложителя за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка по обособени позиции за класираните на първо място участници по обособените позиции. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-854/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Весела" ООД гр. Варна, срещу Решение № 2978/9.09.2009 г. на зам.-кмета на Община Варна за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Ремонт на Социален учебно-професионален център "Анастасия д-р Желязкова" гр. Варна по Обособена позиция № 1: "Ремонт на Социален учебно-професионален център "Анастасия д-р Желязкова" гр. Варна, извършване на строителни и монтажни работи, съгласно инвестиционен проект", открита с Решение № 1017/7.04.2009 г. на Кмета на Община Варна. Съображенията на възложителя за прекратяване на процедурата са били становището на Агенцията за обществени поръчки дадено в писмо вх. № РД-9/1200/127/17.08.2009 г. до Община Варна и поради установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението. Според жалбоподателя в решението за прекратяване на процедурата, не е посочено конкретното правно основание по чл. 24, ал. 1 от НВМОП за прекратяване на същата, на второ място, липсват мотиви на възложителя за прекратяване на процедурата, а за такива е възприето становището на Агенцията за обществени поръчки дадено в писмо вх. № РД-9/1200/127 от 17.08.2009 г. до Община Варна, и на трето място в решението на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, липсва предложение до възложителя за прекратяване на процедурата. На това основание е поискано отмяната на обжалваното решение. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела обжалваното решение за незаконосъобразно. Възприела е, че правното основание на което е прекратена процедурата, не е соченото от възложителя - това по чл. 24, ал. 1 от НВМОП, а е по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Според нея, при по-внимателен прочит ясно се вижда, че възложителят е отбелязал правното основание за прекратяване, което е по Закона за обществените поръчки , а не по Наредбата, както твърди "Весела" ООД. По твърдението на жалбоподателя за липсата на мотиви на възложителя за прекратяване на процедурата Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е посочила, че като мотив за това е писмото на АОП и поради установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата. Във връзка с това е приела, че в Раздел III. 2. 2 /икономически и финансови възможности/ от обявлението е заложено минимално изискване, касаещо подаването на оферти по обособена позиция № 1, а именно, участниците да представят информация за средния годишен оборот, осигурен от строителство, обект на настоящата поръчка, не по-малък от 6 000 000 лв. за последните три години. След отправено запитване от участника "Пътстрой Варна" ЕООД гр. Варна до възложителя относно неясноти по документацията за участие, дали оборотът от 6 000 000 лв. се изисква общо за последните три години или за всяка година поотделно, отговорът на възложителя според Комисията за защита на конкуренцията е съдържал пояснение, че от участниците се изисква да представят информация за средния годишен оборот, осигурен от строителство обект на настоящата поръчка от 6 000 000 лв. като сбор от последните три години. От това Комисията за защита на конкуренцията е извела извод, че не е налице разминаване между заложеното в документацията за участие и направените разяснение по чл. 29 от ЗОП във връзка с поставеното изискване за обема на средния годишен оборот. Нито в обявлението, нито в тръжните документи е указано изрично, че оборотът от 6 000 000 лв. следва да е за всяка година поотделно, равняващо се в такъв случай на сбор от 18 000 000 лв. за последните три години. Отделно от това е посочила, че в заседанията на комисията по провеждане на процедурата, и по-конкретно в Протокол № 4/25.08.2009 г., на което заседание комисията е класирала участниците по обособените позиции и е предложила на възложителя да сключи договори с класираните от нея на първо място участници по двете позиции, липсва предложение от комисията до възложителя за прекратяване на процедурата, по съображенията изложени от Агенцията за обществени поръчки, поради което възложителя необосновано е прекратил процедурата. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагането на обществената поръчка по обособена позиция № 1 е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с предварително обявените условия. На това основание го е отменила и е върнала процедурата на възложителя за издаване на решение за класиране и избор на изпълнител по обособена позиция № 1, при съобразяване с указанията дадени в отменителното й решение. Решението е правилно и законосъобразно. Не са налице сочените с жалбата основания за отмяна на същото. На първо място, за прецизност следва да се посочи, че Върховният административен съд не споделя изводите на КЗК, че правното основание на което е прекратена процедурата по възлагането на обществената поръчка е по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП а не по чл. 24, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Изводите на КЗК в това отношение са необосновани. Същите не са подкрепени от отразеното в решението на възложителя за прекратяване на процедурата. В Решение № 1017/7.04.2009 г. на възложителя за откриване на процедурата, в раздел III. Правно основание за откриване на същата е посочено, че същата се открива на основание чл. 3, ал. 2 от НВМОП, т. е. като малка обществена поръчка. В обжалваното пред КЗК Решение 2978/9.09.2009 г. на възложителя за прекратяване на процедурата в раздел II. т. 1 като правно основание за прекратяване на процедурата изрично е отбелязано чл. 24, ал. 1 от НВМОП, без да е посочена конкретната хипотеза на алинея първа. При това положение необяснимо от къде КЗК е стигнала до извода, че основанието за прекратяване на процедурата е по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП а не по текст, сочен от НВМОП. Споделят се обаче от Върховния административен съд изводите на КЗК за незаконосъобразност на решението на възложителя в останалата му част. В решението на възложителя липсват правни и фактически основания за прекратяване на процедурата. На първо място, в решението не е посочено конкретното правно основание по чл. 24, ал. 1 от НВМОП, въз основа на което е прекратена процедурата. В чл. 24, ал. 1 от НВМОП се съдържат осем правни основания за прекратяване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка. Възложителя е задължен да посочи конкретното правно основание, което е изискване по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за законосъобразността на индивидуалния административния акт, каквото по силата на чл. 11 от ЗОП е решението на възложителя. На следващо място, решението на възложителя е незаконосъобразно и по същество. Сочените в него мотиви на възложителя за прекратяване на процедурата по обществената поръчка - писмото на АОП, не е основание за прекратяване на същата. Указанията на Агенцията за обществени поръчки, нямат задължителен характер за възложителите на обществени поръчки, още повече в открита процедура по възлагане на обществена поръчка, каквато е настоящата. Според чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗОП, изпълнителния директор на АОП издава методически указания по прилагането на закона и свързаните с него подзаконови актове и осъществява предварителен контрол на решенията за откриване на процедури на договаряне без обявления на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 - 9 и т. 12, издадени по възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП. При това положение, възложителя не е задължен да се съобрази с указанията и да ги приложи. Той може да ги обсъди и въз основа на тях самостоятелно да стигне до изводи за тяхната обоснованост и законосъобразност вследствие на което да предприеме или не действия по прекратяване на процедурата. Отделно от изложеното Агенцията в цитираното писмо в три точки е дала отговори до Община Варна по поставени от нея въпроси. В т. 3 от писмото, което възложителя е възприел като основание за издаване на решението за прекратяване на процедурата АОП изрично е посочила, че общината не е описала достатъчно ясно фактическата обстановка, но изглежда, че на поставен от участниците въпрос възложителя е дал отговор, който противоречи на посочено в обявлението изискване. Според Агенцията в документацията е установено изискване за доказване на минимален средногодишен оборот от 6 милиона лева или минимум 18 милиона лева за последните три години, като в обявлението това изискване е формулирано по същия начин. В отговора на общината до участниците според нея е посочено, че общия оборот за последните три години е в размер на 6 милиона лева. На това основание приела, че е налице разминаване на информацията в обявлението и това в отговора, което е недопустими, поради което е препоръчала на възложителя да обмисли прекратяването на процедурата поради допуснати грешки. Отговора на АОП по т. 3 от писмото е в противоречие с изискванията установени в обявлението и отговора на Община Варна до участниците в процедурата и по тази причина неправилно е бил възприет като основания от възложителя за прекратяване на процедурата по обществената поръчка. С раздел III. т. 2. 2. Икономически и финансови възможности от Обявлението възложителя по отношение на участниците е заложил изискването да представят информация за средния годишен оборот, осигурен от строителство, обект на настоящата поръчка, който следва да е не по-малък от 6 000 000 лв. за последните 3 години. С писмо от 16.05.2009 г. "Пътстрой Варна" ЕООД гр. Варна като участник в процедурата по обществената поръчка е поискал писмено разяснение от възложителя по р. II, т. 2. 2 от Обявлението във връзка с информацията за средния годишен оборот като е запитал, дали общия годишен оборот от 6 000 000 лв. е сбор от трите последни финансови години или се изисква оборот за всяка година по 6 000 000 лв. На този въпрос възложителя в съответствие с чл. 29, ал. 2 от ЗОП е изпратил на всички участници отговор Приложение № 1, в който е заявил, че съгласно раздел II, т. 2. 2 от Обявлението за обществена поръчка и чл. 18, т. 9 от Документацията за участие, участниците следва да представят Информация за средния годишен оборот, осигурен от строителство, обект на настоящата поръчка, който следва да е не по-малък от 6 000 000 лв. за последните 3 години- заверена от участника за обособена позиция № 1. От така дадения отговор правилно Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че не е налице разминаване между заложеното в документацията за участие и направените разяснение по чл. 29 от ЗОП. В отговора си възложителят не е посочил изисквания, различни от тези заложени в Обявлението. И в Обявлението и в отговора на възложителя до участниците изискването е за представянето на информация от участниците за средния годишен оборот, осигурен от строителство, обект на поръчката, който следва да е не по-малък от 6 000 000 лв. за последните три години, т. е. касае се до средноаритметичен сбор на оборота от строителство, какъвто е обектът на обществената поръчка, през последните три години, който не може да е по-малък от 6 милиона лева. Въз основа на това е извела обоснован и законосъобразен извод за неправилност на обжалваното решение, като постановено в противоречие с предварително обявените условия, отменила го е на това основание и е върнала преписката на възложителя за за издаване на решение за класиране и избор на изпълнител по обособена позиция № 1, при спазване на указанията дадени в същото решение, което прави подадената срещу него жалба неоснователна и налага отхвърлянето й като такава. В писмената си защита от 11.05.2010 г. и в съдебно заседание от 12.05.2010 г. заинтересованата страна "Весела" ООД Варна е направила искане да й бъдат присъдени направените по делото съдебни и деловодни разноски и юрисконсултско възнаграждение. Във връзка с подадената от "Весела" ООД Варна жалба пред Комисията за защита на конкуренцията, срещу решението на възложителя за прекратяване на процедурата по обществената поръчка същата с две фактури от 24 и 25.09.2009 г., приложени на л. 105 и 106 от преписка № КЗК-854/2009 г. е внесла по сметка на КЗК държавна такса общо в размер на 850 лв. В производството пред КЗК и пред Върховния административен съд заинтересованата страна е била представлявана от юрисконсулт Димитър Котоманов въз основа на писмено пълномощно от 18.03.2009 г. С оглед резултата на жалбата пред КЗК и пред Върховния административен съд, на основание чл. 143, ал. 4, във връзка с ал. 1 от АПК и чл. 8 , във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение, Община Варна следва да бъде осъдена да заплати на "Весела" ООД гр. Варна сторените съдебни и деловодни разноски пред КЗК и ВАС в размер общо на 1000 лв., от които 850 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение,