Решение № 10395 от 8.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3623/2017 г.

Решение № 10395 от 8.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3623/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", ЕИК *********, срещу решение № 1225 от 31.01.2017 г., постановено по адм. дело № 9168/2016 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), тричленен състав на седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата срещу Решение № 04-25-172 от 01.08.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г. В касационната жалба и в съдебно заседание, чрез процесуалните представители на касатора, се излагат доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено Решение № 04-25-172 от 01.08.2016 г. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, в представен писмен отговор и чрез процесуалния си представител в съдебно заседание, оспорва касационната жалба и излага съображения за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на съдебното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. Производството пред Върховен административен съд, тричленен състав на седмо отделение е образувано по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Решение рег. № 04-25-172 от 01.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 г. - 2020 г.", с което ръководителят на Управляващия орган е наложил на Агенция "Пътна инфраструктура", на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), финансова корекция в размер на 5% от всеки допустим разход, финансиран със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор № 137 от 25.09.2015 г. с Консорциум "С. Л. 3.3.". Съдът е приел, че обжалваното решение представлява годен за обжалване административен акт, който е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. В подкрепа на тези си изводи е изложил подробни доводи за доказаност на констатираните нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 77, ал. 3 ЗОП (отм.) и на обстоятелството каква вреда би настъпила за общия бюджет на ЕС от описаните нарушения. С оглед изложените съображения, съдът е отхвърлил жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура". Решението е частично неправилно. Не се констатират съществени нарушения на съдопроизводствените правила или необоснованост на обжалваното съдебно решение. Изводите на съда за законосъобразност на оспореният административен акт, поради издаването му в съответствие с материалноправните норми от ЗОП, обаче са направени при неправилно приложение на закона. Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на ВАС, седмо отделение е Решение рег. № 04-25-172 от 01.08.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 г. - 2020 г., с което за установени нарушения при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "С." Лот 3.3", по проект BG 16М1ОP001-2.001-0001 "Автомагистрала "С." Лот 3 - Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел "Ж."" е определена финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 137 от 25.09.2015 г., с изпълнител Консорциум "С. Л. 3.3". Твърдяното от управляващия орган (УО) нарушение по констатация № 1 се изразява в наличие на ограничителен критерий за подбор, довел до отстраняване на кандидат, а по констатация № 2 се изразява в изменение на оферта / заявление за участие по време на оценяването. От фактическа страна е установено, че на 24.09.2015 г. между Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" и Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 г. - 2020 г. " е бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Автомагистрала "С.", Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел "Ж." с обща стойност на разходите по проекта 739 245 318,00 лв., обща стойност на допустимите разходи - 739 245 318,00 лв. и безвъзмездна финансова помощ в размер на 739 245 318,00 лв. от допустимите за финансиране разходи по проекта при финансиране от Кохезионния фонд на Европейския съюз 85% и национално съфинансиране - 15%. На 01.08.2014 г., с Решение № ОП-26-РШ-004, изпълнителният директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" е открил ограничена процедура по Закона за обществените поръчки (отм.) с предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.3". В обявлението за обществената поръчка - т. III. 2.3. Технически възможности, Изисквано минимално ниво, б. "и" е посочено: "Допълнителен проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност". В одобрената документация - етап I Предварителен подбор, е посочено: 1 - раздел III Изисквания към кандидатите, т. 27, б. "и": "допълнителен проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност"; 2 -приложение 13 - проект на договор, Приложение към офертата (приложение 13.3.): размер на застраховката на работите и строителната механизация на изпълнителя - общо покритие в размер на 7 000 000 лв. (18.2); размер на застраховката срещу злополуки с лица и щети върху имущество - общо покритие в размер на 4 000 000 лв. (18.3); лимит на застрахователната сума за единично събитие на застраховката срещу злополуки с лица и щети върху имущество - 2 000 000 лв. за всяко събитие (18.4); размер на застраховка "Професионална отговорност" - общо покритие на отговорността на проектанта в размер на 1 500 000 лв. (18.5). На 02.10.2014 г., на основание чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.), изпълнителният директор на Националната компания "Стратегически инфраструктурни проекти" е дал разяснения към документацията за участие в процедурата. Въпрос 2: "При условие, че се касае за чуждестранни физически лица, допустимо ли е лицата, посочени като допълнителен проектантски екип, да притежават пълна проектантска правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени?" Отговор: "В съответствие със Закона за признаване на професионалните квалификации, в случай че експертите, включени в допълнителния проектантски екип на кандидата са чуждестранни физически лица и притежават пълна проектантска правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени, е необходимо да бъдат вписани в регистъра към Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране". В периода 05.11.2014 г. - 03.12.2014 г. комисията за провеждане на процедурата, с Протокол № 2 е установила по отношение на: "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД, че от представените документи за експертите, предложени в допълнителния проектантски екип, не може да се установи съответствието им с критериите за подбор по отношение на притежаваната от тях пълна проектантска правоспособност; "Терна" АД, че за експертите от допълнителния проектантски екип са представени документи за подадени заявления до Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране за придобиване на пълна проектантска правоспособност. Комисията е изискала, на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.), от двете дружества да представят документи, с които да докажат съответствието на експертите от допълнителния проектантски екип с изискванията на т. 27, б. "и" от документацията за участие. На 17.12.2014 г., с Решение № ОП-26-РШ-005, изпълнителният директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" е обявил кандидатите, които не отговарят на обявените изисквания на възложителя: "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД - не отговаря на изискванията на т. 27, б. "и" от документацията; и "Терна" АД - не отговаря на изискванията на т. 27, б. "г". На 25.09.2015 г. между Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" и Консорциум "С. - Лот 3.3." е бил сключен договор № 137 за извършване на дейностите по проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.3. от км 397+000 до км 420+624 при договорени следните застраховки: размер на самоучастието за застраховане на рисковете за възложителя - 5 000 лв., платими от изпълнителя (18.2.d); минимална застрахователна сума за единично събитие на застраховката срещу злополуки с лица и щети върху имуществото - 1 500 000 лв. за всяко събитие (18.3); размер на застраховка професионална отговорност - 5 000 000 лв. (18.5). На 15.04.2016 г., с § 6 на Закона за пътищата (ЗП), Д. вестник, бр. 30 от 15.04.2016 г., дейността на държавно предприятие Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" била прекратена и на основание § 8 всички активи, пасиви, права и задължения преминали към Агенция "Пътна инфраструктура", поради което процесната процедура по налагане на финансова санкция се е развила по отношение на правоприемника. Според УО включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му препятстват възможността на чуждестранните експерти с необходимата квалификация и опит и притежаващи еквивалентна правоспособност и удостоверение, издадено от орган в държавата на установяване, да участват в проведената процедура. Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушение на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат. Налагането на финансова корекция УО е обосновал с неправомерно ограничаване участието на чуждестранни лица в процедурата по избор на изпълнител, произтичащо от въведеното в обявлението условие за притежаване на пълна проектантска правоспособност - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Преценил е, че липсата на предоставена от възложителя възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен удостоверяващ изискуемата правоспособност документ, издаден от орган в държавата на установяване, противоречи на разпоредбата на чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм.). Посочил е, че залагането на спорното изискване на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава-членка. Извел е заключение за безспорна необходимост от представяне на визираното в обявлението удостоверение за пълна проектантска правоспособност, доказващо нужната квалификация и правоспособност, но е счел, че това изискване следва да бъде поставено само към участника, избран за изпълнител. Според органа, като не е приложил към съответния чуждестранен експерт разпоредбата на чл. 10 ЗППК на етапа на подбор, възложителят не е гарантирал равното третиране на всички икономически оператори. Наличието на финансово отражение на нарушението УО е обвързал с легалната цел бюджетните средства да се разходват законосъобразно и ефективно. Съдът е обсъдил обстойно посочените за нарушени разпоредби на ЗОП, направил е анализ на тежестта и ефекта на отклонението и размера на финансовата корекция, с което е установено нарушение с финансов ефект при възлагането на обществена поръчка при изпълнение на договора по проекта, като крайният му извод за доказаност на описаните от УО нарушения по отношение на нарушение № 1 не се споделя от настоящия касационен състав. Спорният по делото въпрос е свързан с преценката дали включеното в обявлението за обществената поръчка условие всички експерти от екипа на изпълнителя да притежават пълна проектантска правоспособност, за установяване на което обстоятелство следва да бъде представено съответно удостоверение на етап подбор (допускане до оценка на офертите), представлява такова нарушение на правилата на ЗОП (отм.) при възлагане на поръчката по смисъла на чл. 5 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. и респ. - попадащо в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което да обуславя прилагане на финансова корекция. Изводът на административния орган е неправилен, относно твърдението му, че нарушавайки принципа за равнопоставеност, възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор на кандидатите, засягащ правото на участие на чуждестранни лица в обществената поръчка. Между страните не е спорно, че с оглед спецификата на обществената поръчка заложената от възложителя квалификация и правоспособност на експертите е необходима за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. Отделно от това, издателят на акта изрично признава необходимостта от наличие на визираното в обявлението удостоверение, доказващо пълна проектантска правоспособност, респ. - необходимостта от вписване в регистъра на КАИИП за чуждестранните лица съгласно ЗУТ, ЗКАИИП и ЗППК, но в разрез с правилото на чл. 46 ЗОП (отм.) поддържа становище, че изискването е следвало да важи само за участника, избран за изпълнител, а не за всички потенциални кандидати на етапа на подбор. Противно на тезата на УО, споделена и от тричленния състав, настоящият петчленен състав на ВАС, намира за недопустимо с оглед правилата на ЗОП въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 42 ЗОП (отм.) потвърждава този извод. Преценката за годността му да реализира възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от него документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с изискванията. Неправилно е заключението на ръководителя на УО, че след като в обявлението не е указана възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен на удостоверението за пълна проектантска правоспособност документ, издаден от органа в държавата, в която са установени, възложителят е създал условия за неравно третиране на икономическите оператори. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, касаеща дейност по инвестиционно проектиране. Както е отбелязано и в решението на тричленния състав, по отношение на чуждестранните лица предметът на обществената поръчка предполага предоставяне на услуга с временен характер, т. е. упражняване на регулирана професия еднократно или за определен период от време на територията на Р. Б. от лице, установено в друга държава-членка. По силата на чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон - чл. 230, ал. 1 ЗУТ. Съгласно чл. 10 ЗКАИИП (в относимата към казуса редакция) право да упражняват професиите "архитект" и "инженер в инвестиционното проектиране" в Р. Б. имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, другите държави от Европейското икономическо пространство и Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност на чуждестранни лица са регламентирани в наредбата по чл. 11 ЗКАИИП, като видно от съдържанието й това е дейност, предоставена в изключителната компетентност на съответната камара. Съгласно чл. 11, ал. 1 ЗППК разпоредбите на част втора "Свободно предоставяне на услуги" се прилагат само в случаите, когато гражданин на друга държава членка се премести в Р. Б. с цел да упражнява регулирана професия еднократно или за определен период от време. Според чл. 16, ал. 1 ЗППК, гражданите на държава-членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. За целта същите следва да подадат декларация по чл. 13, ал. 1 ЗППК, която да бъде разгледана от компетентния орган по признаване на професионалната квалификация на чуждестранното лице, а именно - Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Следователно представянето на визирания от УО еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на чуждестранните участници, тъй като с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение за вписване в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. Включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия, вкл. в хипотезата на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги. Заложеното от възложителя изискване, правилно е прието от УО и от тричленния състав на съда като недискриминационно и няма ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. С предварителното му обявяване кандидатите могат да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като има отстранен един участник по спорния критерий. Настоящият състав на ВАС не споделя и извода на УО, потвърден в обжалваното решение от тричленния състав, че обстоятелството, че от горепосочените две дружества, които не са представили документи за експертите, предложени в допълнителния проектантски екип, относно съответствието им с критериите за подбор по отношение на притежаваната от тях пълна проектантска правоспособност, само "С. И. пер Кондоте ДТАкуа" АД е отстранено на този етап на това основание, докато "Терна" АД, което е доказало, че е предприело действия по набавяне на изисканите документи, е било отстранено на същия етап, но на друго посочено основание, представлява дискриминационно и неравно третиране. Такова би могло да се твърди само ако другото дружество беше допуснато за участие на следващ етап от процедурата. При това положение се налага крайният извод, че при възлагането на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). В колизия с разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията контролният орган е разпоредил налагане на финансова корекция без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е следвало да бъде възложен. След като липсва нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка, изследването на втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Що се отнася до установеното нарушение по констатация № 2 от решение рег. № 04-25-172/01.08.2016 г., представляващо изменение на оферта / заявление за участие по време на оценяването, то настоящият петчленен състав споделя напълно изводите на тричленния състав за доказаност на това нарушение. Клауза 18 "Застраховки" на договора за обществена поръчка не съответства на клауза 18 от проекта на договор, приложен към документацията за поръчката. Налице е разлика във видовете и размерите на посочените в проекта на договор и в сключения договор застраховки. Съгласно чл. 77, ал. 3 ЗОП (отм.) заявлението за участие в предварителния подбор съдържа документите и информацията по чл. 56, ал. 1 - 5, 8 и 11 - 14 ЗОП (отм.), което значи и декларация за приемане на условията в проекта на договора. Бенефициерът е изменил условията по клауза 18 след приключване на етапа по подбор, на втория етап - подаване на оферти. По този начин той фактически е изменил конкурентните условия на поръчката, защото потенциалните участници биха могли да променят решението си за неучастие в процедурата, ако можеха да отчетат изменените условия на клауза 18. Правилно тричленният състав е преценил, като ирелевантен доводът на касатора, че клаузите за застраховките не са предмет на критериите за подбор и касаят единствено избрания кандидат. Решаващото в случая е, че е налице разлика между обявените условия, при които потенциалните кандидати са направили преценката си за участие или неучастие и условията, при които е сключен договорът с избрания кандидат. Нарушението е такова, което е довело до нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.). Неоснователно е възражението на касатора, че по отношение на това нарушение е налице противоречие в решението за определяне на финансова корекция, тъй като от една страна УО се е мотивирал, че е налице доказаност на нарушението, а от друга страна - не е наложил санкция за него. Видно от мотивите на Решение рег. № 04-25-172/01.08.2016 г., санкция за това нарушение не е наложена при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях, съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията. С оглед гореизложеното съдебното решение, в частта с която е отхвърлена жалбата срещу решение № 04-25-172 от 01.08.2016 г. на УО, в частта относно установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.) по т. 9 от Раздел 1 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията следва да бъде отменено и вместо това следва да се постанови ново решение, по съществото на спора, с което решението на УО, в посочената по-горе част, бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на органа за определяне на размер на финансовата корекция за нарушението на чл. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 2 от Директива 2004/18/ЕО по т. 17 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, при спазване на дадените с настоящето решение указания по тълкуването и прилагането на закона. В останалата част решението на тричленния състав следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция, Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията ще следва да бъде осъдено да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" сума в размер на 100.00 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция - определена на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - II колегия,