Решение № 7714 от 28.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12048/2020 г.

Решение № 7714 от 28.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12048/2020 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Златоград, представлявана от кмета, против решение № 232 от 21.08.2020 г., постановено по адм. д. № 143/2020 г. по описа на Административен съд - Смолян, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-505 от 21.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР). Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че не е допуснал незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки за проектиране и авторски надзор, тъй като към датата на обявяване на поръчката за проектиране възложителят не е бил наясно за необходимостта от възлагане на поръчка за авторски надзор, а също така необходимостта от авторски надзор не възниква до момента, в който възложителят получи финансиране и е сигурен, че строителството може да започне. По отношение на второто нарушение касаторът твърди, че органът и съдът не са съобразили съответствието на изискванията на възложителя с предмета на възлагане. Според общината, при изготвянето на инвестиционния проект на фаза "работен проект" в обхвата на проектирането част "Енергийна ефективност" е включена като част от инвестиционния проект, а не като дейност по обследване на енергийната ефективност по смисъла на чл. 43, ал. 4 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ). В тази връзка общината като възложител не е въвела и изискване участниците да имат правоспособност по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ. По подробно изложени съображения иска отмяна на обжалваното решение. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Съдът е установил, че на 21.06.2018 г. Община Златоград е обявила процедура за събиране на оферти с обява с предмет "Изготвяне на работни проекти за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в гр. Златоград", по ОПРР, процедура BG16 RFOP001-2. 002 "Енергийна ефективност в периферните райони", за 5 обособени позиции (ОП) с прогнозна стойност 70 000 лв. За ОП 3 "Изготвяне на работни проекти за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на СС "С. и Д. Пееви", "Орфей", "Георгиеви - Здравец 11", блок 177 и блок 174" на 16.07.2018 г. е сключен договор с изпълнител "Некст Билд" ЕООД. За останалите четири обособени позиции не са подадени оферти и няма сключени договори. С нова обява от 11.07.2018 г. възложителят е започнал процедура със същия предмет по отношение на други групи многофамилни жилищни сгради, включени в ОП 1, ОП 2, ОП 4 и ОП 5, на стойност, представляваща остатъка от обявената стойност на поръчката през месец юни. В предмета на поръчките за проектиране и в прогнозната стойност не е включен авторски надзор на изготвените инвестиционни проекти. Между Община Златоград и ръководителя на УО на ОПРР са сключени четири административни договори след процедура по подбор "Енергийна ефективност в периферните райони", видно от официалния сайт на Община Златоград. За обектите, предмет на договора за проектиране с "Некст Билд" ЕООД, административният договор с бенефициера е сключен на 14.03.2019 година. По регистриран сигнал за нередност при провеждане на процедурата УО е извършил проверка, в която е констатирал, че с решение от 30.07.2019 г. възложителят Община Златоград е започнал процедура по пряко договаряне за възлагане на услугата по изпълнението на авторския надзор за 28 обособени позиции; сключени са четири договора за осъществяване на авторски надзор при условията на чл. 21, ал. 6 ЗОП, за изпълнение на процедурата "Енергийна ефективност в периферните райони" и отделно в едногодишния период Община Златоград е възложила още два договора за авторски надзор, но за други нужди на общината. Съвкупната прогнозна стойност на сходните дейности по проектиране и авторски надзор, изпълнявани по проектите, финансирани по оперативната програма, са 112 844, 57 лв. и 60 496, 58 лв. на декларираните дейности по авторски надзор като сходна дейност с разглежданата процедура. УО е констатирал също, че в Техническата спецификация, част от документацията за участие в процедурата за събиране на оферти, е заложено като изискване да бъде изготвена оценка на съответствието по част "Енергийна ефективност". Така направените констатации са изпратени на възложителя и му е дадена възможност да направи писмени възражения по фактическите и правни установявания на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на Управляващия орган е приел, че възложителят е допуснал две нарушения: - на чл. 20, ал. 2, т. 2 и чл. 21, ал. 15 ЗОП, вр. с чл. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 2, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за което е определил финансова корекция от 25% върху стойността на разходите по договора с изпълнителя "Некст Билд" ЕООД; - на чл. 142, ал. 11 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 43, ал. 4, т. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), посочено като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата, за което органът е определил финансова корекция 5% върху стойността на разходите по сключения договор с "Некст Билд" ЕООД. На основание чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция от 25%. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба като неоснователна. Решението е правилно. По първото нарушение: Законосъобразен е изводът на административния орган, потвърден и от съда, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната дейност при съобразяване с конкретните факти и целите на възложителя. Според чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Така възложителят е обвързан при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект за конкретни обекти да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор за тях. Няма абсолютно изискване за едновременно възлагане и на двете услуги. Преценката е за всеки конкретен случай. Възможно е възложителят да извърши проектирането в един момент, без да има намерение и/или възможност да реализира строителството в разумен период след това и тогава за него няма да е иконочески изгодно да проведе едновременно обществените порачки и за двете дейности. Именно това е изложеният от Община Златоград мотив за предприетото от нея разделяне на обществените поръчки за изработване на работен проект и за авторски надзор за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в града. Но дали има нарушение, свързано с разделянето на предмата на обществената поръчка за проектиране и авторски надзор, следва да се преценява при отчитане на всички факти и обстоятелства. В конкретния случай, освен че са обявени обществени поръчки, които имат сходен предмет и чиито дейности са неразривно свързани, другите обществени поръчки също са свързани с разходването на европейски средства по ОПРР. Разглежданата обществена поръчка е открита на 21.06.2018 г. Безспорно е, че съгласно чл. 21, ал. 15 ЗОП, в прил. ред., законодателят е въвел изрична забрана за разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Забраната за неразделяне има при наличие на осъществени от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, като е релевантен и моментът на узнаване на необходимостта от последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет. За да обосноват нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП, първоинстанционният съд и органът са приели, че избраният ред за възлагане е в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, тъй като общата стойност на обществените поръчки със сходен или идентичен предмет за посочения период попада в обхвата на чл. 20, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Тъй като изискванията на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП са кумулативни, липсата на което и да е от тях е достатъчно, за да се приеме, че твърдяното разделяне на обществената поръчка е несъответно с търсената от закона цел. Забрана за разделяне на обществената поръчка има и тогава, когато към датата на стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на възложителя е била известна необходимостта от провеждане на поръчка с идентичен или сходен предмет. В случая, към датата на откриване на коментираната поръчка - 21.06.2018 г., бенефициерът е имал известност за необходимостта от провеждане на процедурата, защото знанието за необходимостта от обществената поръчка е било налице, доколкото самата поръчка е обявена в изпълнение на процедура "Енергийна ефективност в периферните райони", финансирана със средства от ЕСИФ. Щом като и двете дейности - проектиране и авторски надзор - се извършват от проектанта по силата на ЗУТ, независимо от обективното им разделяне през определен времеви период, то е следвало да се обявят в една обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 2 ЗОП. Това задължение на Община Златоград е към датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране, която е обявена във връзка с изпълнение на конкретен проект, финансиран със средства от ЕСИФ. Нарушението е извършено към момента на провеждане на обществената поръчка от 21.06.2018 г. с възложител Община Златоград. С провеждането на коментираната процедура възложителят е допуснал нарушение на основните принципи на ЗОП, като е приложил по-облекчен ред на възлагане спрямо законосъобразния такъв. Възлагането за услугата "изготвяне на работни проекти за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради" е сторено след вече взето решение за кандидатстване по ОПРР от страна на бенефициера, но без сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на този етап. Самият предмет на поръчката е свързан с обновяването на многофамилни жилищни сгради. Неоснователно е възражението на касатора, че като бенефициер е преценил, че моментът на узнаване за необходимостта от възлагане на дейностите за авторски надзор е настъпил от датата на сключване на договор за БФП. Това поведение е в нарушение с принципите на чл. 2 ЗОП, тъй като законодателят изисква да е налице момент на узнаване за необходимост от възлагане, т. е. необходимостта не следва да е настъпила, а да е известна към момента на предходното възлагане, да има предвидимост за евентуално бъдещо събитие. След като е налице яснота за дейностите, които ще се изпълняват в рамките на проекта и е налице план за възлагането, който също така е и неразделна част от проектното предложение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, то и необходимостта за всяка поръчка в рамките на това проектно предложение се предполага, че е била известна към момента на вземане на решението от бенефициера, а не към последващата дата за сключване на договора за БФП. Очакваните потребности са били предвидими, доколкото възложителят е провел откритите процедури именно с цел изпълнение на проект за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради. Що се отнася до финансовия ресурс, то съгласно Насоките за кандидатстване по програмата тези дейности са допустими, респ. разходите за тях подлежат на възстановяване и могат да бъдат обосновани. Предвид изложеното, правилен е първоинстанционният извод за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП, вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП, представляващо нередност по т. 2"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. По второто нарушение: Първоинстанционният съд е установил, че съгласно Техническата спецификация от документацията по обявата за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет "Изпълнение на проектиране на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. Златоград" възложителят е включил в рамките на изискванията към работния инвестиционен проект изготвяне и на оценка за съответствието по част "Енергийна ефективност". В резултат на обявената обществена поръчка е сключен договор с "Некст Билд" ЕООД за обектите по ОП 3 от обявата и към изготвените работни инвестиционни проекти са представени оценки за съответствието в част "Енергийна ефективност", изготвени от "Кима консулт" ЕООД за отделните обекти. Това дружество не е посочено от изпълнителя като подизпълнител в проекта. Нещо повече, при проверка на файловете за оценка на съответствието по част "Енергийна ефективност" органът е установил, че има отделно изготвени оценки от физическо лице, които не са подписани и заведени. Съгласно чл. 142, ал. 11 ЗУТ оценката за съответствие по чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ на инвестиционните проекти във фази технически и работен проект се извършва по отделен договор с възложителя от физически и юридически лица, които отговарят на изискванията на Закона за енергийната ефективност и са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност. Съгласно чл. 43, ал. 4, т. 1 ЗЕЕ лицата по ал. 1, включително наетия от тях персонал, както и лицата по ал. 2, нямат право да извършват обследване и сертифициране за енергийна ефективност и/или оценка за съответствие за енергийна ефективност на проектите на сградата, когато са нейни проектанти. Несъмнено, изпълнителят не е ползвал свои проектанти за изготвяне на тази оценка. Но, както е посочил и административният орган, в общите изисквания на Документацията за възлагане на обществената поръчка чрез събиране на оферти възложителят е въвел като "важно" изискване "Да се изготви оценка за съответствието по част "Енергийна ефективност". От една страна, това представлява допълнение към предмета на поръчката, от друга страна, същото не се съдържа в обявлението. Предвид заложеното изискване в техническата спецификация като част от одобрената документация на поръчката и цитираните законови разпоредби, както органът, така и съдът правилно са приели, че възложителят е нарушил основни принципи при възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП и незаконосъобразно е включил в предмета на обществената поръчка за проектиране и втора услуга - оценка за съответствие по чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ. Двете услуги не могат да се извършат от един и същ изпълнител, както и от свързани фирми. В тази връзка неоснователно е касационното възражение, че в критериите за допустимост общината не е заложила изискване участниците да притежават правоспособност по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ и не са включени изисквания, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават потенциалните участници. Самото изискване, заложено в документацията, без да е обявено в предмета на поръчката, е ограничително и представлява нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата. Община Златоград като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на финансови средства от европейските фондове и е допуснала нарушения на националното право по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията. В случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по договора с "Некст Билд" ЕООД за първата посочена нередност и 5% върху разходите по договора със същия изпълнител - за втората нередност. Спазвайки принципа за некумулиране, заложен в чл. 7 от Наредбата, органът е определил обща финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по договора с изпълнителя "Некст Билд" ЕООД. Правилно е определена и основата на финансова корекция, доколкото, видно от сключения между страните административен договор, размерът на безвъзмездната финансова помощ е 100%. Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25 а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд