Решение № 14696 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9336/2017 г.

Решение № 14696 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9336/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "С. 2016" с участници "И. С. С." ЕООД, с. М. и "И." ЕООД, гр. С., представлявано от Н. М., подадена от адв. П. С., против решение № 959 от 10.08.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-590/2017 г. С него по жалба на "С.-п. х." ЕООД, гр. С. е отменено решение № СОА17-РД92-141/20.06.2017 г. на зам. -кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство и рекултивация на Депо "Садината" - Клетка № 1 и Клетка № 2 до кота рекултивиран терен 613,50 м.". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите, изложени в решението на КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "С.-п. х." ЕООД, гр. С. срещу решение № СОА17-РД92-141/20.06.2017 г. на зам. -кмета на Столична община. В съдебно заседание се представлява от процесуалния представител адв. Семерджиев, който заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба и претендира присъждане на сторените разноски представляващи внесена държавна такса за образуване на съдебното производство и заплатено адвокатско възнаграждение. Представя доказателства за начина на внася не претендираната сума и списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Ответникът - "С.-п. х." ЕООД, гр. С., чрез пълномощника си адв. Д. Л., в съдебно заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК. Заинтересованата страна - кметът на Столична община, чрез пълномощника си юрк. С. К., в съдебно заседание изразява становище за основателност на касационната жалба. Моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК и да бъде уважена касационната жалба на ДЗЗД "С. 2016". Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което изразява становище, че същата следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от надлежни страни в преклузивния срок, съгл. разпоредбата на чл. 216, ал. 1 от ЗОП, намира същата за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е било образувано по жалба на "С.-п. х." ЕООД, гр. С. срещу решение № СОА17-РД92-141/20.06.2017 г. на зам. -кмета на Столична община. С него на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) във вр. с § 18 от ПЗР на ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство и рекултивация на Депо "Садината" - Клетка № 1 и Клетка № 2 до кота рекултивиран терен 613,50 м.". С посоченото решение на зам. -кмета на Столична община касационният жалбоподател ДЗЗД "С. 2016" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а ответникът по касационното производство "С.-п. х." ЕООД е класиран на пето място с комплексна оценка от 87,33 точки в крайното класиране. От писмените доказателства по приложената административна преписка, КЗК е установила, че обжалваното решение е постановено след отменително решение на Комисия за защита на конкуренцията № 102/27.01.2017 г. по преписка № КЗК-24/2017 г., оставено в сила с решение № 4423/10.04.2017 г. по адм. дело № 2515/2017 г. по описа на Върховния административен съд. С него след отмяна на предходен акт на възложителя за класиране на участници и определяне на изпълнител в същата процедура, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите на решението на КЗК. При връщането, възложителят е възобновил с нарочна заповед работата на оценителната комисия. Помощният орган на възложителя на проведеното заседание, с оглед указанията, съдържащи се в посочените по-горе решения на КЗК и ВАС, е разгледала повторно техническите предложения на "С.-п. х." ЕООД и ДЗЗД "С. 2016", като е извършила ново оценяване съобразно утвърдената от възложителя методика за оценка на техническото предложение /т. 3.1 от одобрената документация за участие/. По отношение на показателя "Идентификация на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора. Предложени мерки за тяхното управление", подточка "в" от Таблица А, оценителната комисия е констатирала, че описанието, предоставено от участника "С.-п. х." ЕООД, отнасящо се до очакваното влияние и ефект върху изпълнението на поръчката, както и възможните последици от тях, е формално и неизчерпателно. Поради този пропуск, отново, както и при предишното оценяване, му поставила 2 точки. В процеса на оценяване по Таблица В "Организация на ръководството на обекта и мерки по управление на качеството, опазване на околната среда", оценителната комисия е определила 5 точки (при максимум 10) на "С.-п. х." ЕООД в частта "Организация и ключов персонал" като се е мотивирала с обстоятелството, че липсва описание на връзката между персонала и централния офис на участника. Това представлявало непълнота при осъществяване на комуникацията между отделните участници в управлението на обекта - т. 19.1, 4.4.1, второ тире от указанията за участие и обуславяло по-ниска оценка на техническото предложение. По останалите показатели, оценителната комисия е присъдила максималния брой точки. Позовавайки се на решенията на КЗК и ВАС, оценителната комисия на основание чл. 71, ал. 3 от ЗОП (отм.) е предложила следното класиране на участниците, като на първо място отново е класирала ДЗЗД "С. 2016" с комплексна оценка на офертата 91,64 точки, а на пето място "С.-п. х." с 87,33 точки. Предложенията на комисията са възприети от възложителя в издаденото от него решение на основание чл. 73 при условията на чл. 14, ал. 1, т. 1 и от ЗОП (отм.) и § 18 от ПЗР на ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила поотделно доводите на жалбоподателя в първоинстанционното производство и е установила следното: На първо място е приела за основателно твърдението, че извършеното ново оценяване по Таблица В е незаконосъобразно, доколкото е незаконосъобразно извършването на ново оценяване на елементи от техническото предложение, които не са били оспорени с първоначалната жалба. Още повече, че в случая имало указания на КЗК и те касаели единствено оценката на подточка "в" от Таблица А, т. е. оказва се, че противно на указанията на КЗК от предишното отменително решение възложителят и оценителната комисия пререшават оценяването. На следващо място, във връзка с доводите срещу първоначално оспорената подточка "в" от Таблица А, КЗК е приела, че оценителната комисия отново не е изпълнила задължението си по излагането на конкретни и самостоятелни мотиви за поставяне на оценка от 2 точки. Имало изложена една единствена констатация, но тя представлявала идентично повтаряне на методиката за оценка без аргументи за определяне на 2 точки. Следователно помощният орган на възложителя отново не е извършил своята аналитична дейност спрямо техническото предложение на участника и не е спазил законовите изисквания за мотивиране на поставената оценка. Предвид изложеното КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя е незаконосъобразно, поради което подлежи на отмяна, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите, изложени в решението. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДЗЗД "С. 2016" за основателна по следните съображения: С касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решение № 959/10.08.2017 г. на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения (неправилно квалифицирани от касационния жалбоподател като съществени нарушения на съдопроизводствените правила, доколкото КЗК не е съдебна юрисдикция, а е специализиран държавен орган, осъществяващ правораздавателен контрол) и необоснованост. Тези доводи се споделят от настоящия съдебен състав на ВАС, четвърто отделение, предвид това че от установените факти по административната преписка, КЗК неправилно е приела, че е незаконосъобразно извършването на ново оценяване на елементи от техническото предложение, които не са били оспорени с първоначалната жалба. По този начин КЗК е извършила нарушение на материалния закон. За пълнота, съдът още веднъж ще акцентира, че първоначалната жалба е касаела пороци на друг акт на възложителя - решение № СОА16-РД92-361/29.12.2016 г., по тази жалба вече има произнасяне като обжалваното решение на възложителя е било отменено с решение № 102 от 27.01.2017 г. на КЗК, потвърдено от ВАС с решение № 4423/10.04.2017 г. по адм. дело № 2515/2017 г. С решение № 102 от 27.01.2017 г. КЗК е върнала процедурата като преписка на възложителя за продължаване от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите в решението. Именно от този етап е следвало да се преповторят всички процедурни действия, като в случая това е било сторено от възложителя. Поради това правилно, последният със своя Заповед № СОА17-РД92-77/13.04.2017 г. е свикал повторно оценителната комисия и й е възложил повторното преразглеждане на офертите на участниците "С.-п. х." ЕООД и ДЗЗД "С. 2016". Така е било спазен диспозитивът на решение № 102 от 27.01.2017 г. на КЗК - процедурата да бъде върната на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Действително възложителят и оценителната комисия са били обвързани не само с етапа, от който е следвало да проведат наново процедурните действия по оценяването на единствените двама, засегнати от производството пред КЗК участници - ДЗЗД "С. 2016" и "С.-п. х." ЕООД, съобразно диспозитива на решението на КЗК, но и с конкретните указания на КЗК по тълкуване и прилагане на закона. Указанията на КЗК са били от "С.-п. х." ЕООД да се изискат разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) относно липсващата в ценовото предложение на участника количествено-стойностна сметка по таблица 2.8 "Главни дренажни събирателни клетка № 1 и клетка № 2 от кота 589.50 до кота 613.5" и отделно да се мотивира оценяването по подточка "в", озаглавена "Идентификация на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора. Предложени мерки за тяхното управление" с оглед констатираното излизане на оценителната комисия "извън рамките на утвърдената скала за оценяване, без да изложи адекватни и относими мотиви за това". При повторното провеждане на процедурата, оценителната комисия обаче е била длъжна да преповтори абсолютно всички предвидени в закона действия (чл. 68- чл. 72 от ЗОП отм.) от момента на стартирането на дейността по разглеждане на техническите предложения на участниците до момента на определянето на крайното класиране в процедурата. Повторното разглеждане на техническите предложения на участниците естествено няма как да обхване само онези моменти, в които са били констатирани нарушения при оценяването от страна на КЗК и ВАС, а е следвало да обхване всички аспекти на техническите предложения, за да бъде извършено повторното оценяване законосъобразно. Видно от одобрената от възложителя методика за оценка, оценяването на офертите на участници, допуснати до разглеждане и оценяване на техническите предложения се извършва след сбор на получените оценки по финансовия показател "предлагана цена" К1 и оценките по техническия показател К2 (разбита на оценки по подпоказатели Таблица А, Таблица В и Таблица С). За да бъде извършено ново класиране е било необходимо да бъде извършено и ново оценяване по всички тези показатели. Предвид това, че останалите участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка с предмет "Строителство и рекултивация на Депо "Садината" - Клетка № 1 и Клетка № 2 до кота рекултивиран терен 613,50 м. " не са обжалвали решение № СОА16-РД92-361/29.12.2016 г. на възложителя, поради което всички те са обвързани от последиците, настъпили с влизането в сила на посочения административен акт спрямо тях. Оценяването следва да бъде извършено единствено по отношение на участниците ДЗЗД "С. 2016" и "С.-п. х." ЕООД, доколкото само спрямо тях решение № СОА16-РД92-361/29.12.2016 г. на възложителя не е влязло в сила. Настоящият състав не възприема направеният от КЗК, че оценителната комисия не може да направи ново оценяване на участниците след връщането на процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, при положение, че именно така се е произнесла КЗК със свое решение № 102/27.01.2017 г., потвърдено с решение № 4423/10.04.2017 г. на ВАС. Д. с цитираното решение указания на КЗК и на съда са задължителни, но те касаят оценяването единствено по един аспект от техническото предложение на участника "С.-п. х." ЕООД - оценяването по подточка "в" от Таблица А "предложение за технология и организация на изпълнение на строителството", като на оценителната комисия е вменено задължението да се мотивира, съобразявайки утвърдената от възложителя скала за оценяване. По отношение на останалите компоненти от методиката, оценителната комисия е задължена да се произнесе отново, доколкото разглеждането на техническите предложения е комплексен процес, включващ подвеждането на отделните части на представеното техническо предложение през призмата на скалата за оценяване, одобрена с методиката, изискваща предоставяне на различна оценка в зависимост от констатираните в техническото предложение на участниците недостатъци. Именно поради това са били законосъобразни действията на комисията, насочени към повторно обсъждане и оценка на представените от участниците техническите предложения, като естествено в случаите, в които констатира някакви недостатъци, тя е следвало да ги констатира и обсъди, за да спази както изискванията на одобрената документация в частта оценяване съобразно методиката за оценка. Основателно е оплакването на касационния жалбоподател, че при първото оспорване на процедурата при което е отменено решение № СОА16-РД92-361/29.12.2016 г. на възложителя, КЗК и ВАС са били обвързани от ограничената проверка за законосъобразност, простираща се единствено в рамките на наведените от жалбоподателя в производството пред КЗК твърдения по силата на чл. 207 от ЗОП. Поради това в производството по преписка № КЗК-24/2017 г. КЗК е била ограничена в обхвата на проверката си. Тя е била задължена да се произнесе като вземе предвид единствено наведените от жалбоподателя "С.-п. х." ЕООД твърдения, без да разширява проверката си към всички аспекти от работата на оценителната комисия. Поради това при новото разглеждане на техническите предложения на участниците, оценителната комисия е била длъжна да преповтори всички действия и по оценяването. В този процес, водейки се от задължението да проведе законосъобразна процедура, като при установяване на допуснати нарушения в етапа на който е била върната процедурата или обстоятелства, мовитиращи предоставянето на различна оценка от първоначално зададената да ги изложи в доклада до възложителя. Нещо повече - тя е била длъжна да ги съобрази с оглед законосъобразното приключване на нейната работа. При извършеното ново оценяване обаче оценителната комисия е обвързана със задължението да спазва утвърдената от възложителя документация за участие, в частност методика за оценка. Същата се състои от скала на оценяване с различни раздели, визиращи пропуск в техническото предложение на участника, като констатирането му води до оценяване с различен брой точки, намаляващ в съответствие с характера и вида на отчетения пропуск. Оценяването на техническото предложение обхваща оценяването по три Таблици от методиката - Таблица А, Таблица Б и Таблица С. В. една от тези таблици съдържа отделни показатели, всеки един от които подлежи на оценяване. И по трите таблици следва да бъде предоставена оценка, за да бъдат калкулирани окончателните точки на участника по техническия показател. В тази връзка, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение достигна до следните изводи: Правилно възложителят и оценителната комисия са констатирали, че по Таблица В - организация на ръководството на обекта и мерки по управление на качеството, опазване на околната среда в частта при оценяването по показателя "Организация и ключов персонал" ДЗЗД "С. 2016" е оценен с максималния брой точки - 10, а "С.-п. х." ЕООД с 5, доколкото в техническото му предложение "липсва описание на връзката, между персонала и централния офис на Участника, което представлява непълнота при осъществяване на комуникацията между отделните участници в управлението на обекта - т. 19.1, 4.4.1, второ тире от указанията за участие". Съгласно цитираните клаузи от документацията за участие организационната схема на персонала наистина следва да показва организационната структура с ключовите длъжности, а така също и взаимовръзката и допирните точки между: Възложител и Изпълнител; персонала на обекта и централния офис; партньорите в Обединението /при наличие на О./. Наличието на непълноти в описанието в зависимост от тяхната тежест в описанието водят респективно до присъждане на 5 или на 2,5 точки според методиката за оценка. В случая при повторното разглеждане на техническото предложение на участника "С.-п. х." ЕООД, оценителната комисия не е установила да е налице описание на връзката между персонала и централния офис на участника, което безспорно е непълнота по смисъла на методиката - "Описанията на отговорностите и пълномощията на ключовия персонал са непълни и не показват ясно допирните точки между отделните участници в управлението на обекта". Затова техническото предложение на "С.-п. х." ЕООД в тази си част попада именно в тази графа на скалата за оценяване по методиката, която задължава оценителната комисия да присъди на участника 5 точки, а не 10 точки, както е сторила на предишен етап. Предвид констатираната законосъобразност на решението на възложителя, неправилно се явява решението на КЗК в частта, с която са били уважени доводите на "С.-п. х." ЕООД за нарушения при оценяването му по Таблица В "Организация на ръководството на обекта и мерки по управление на качество, опазване на околната среда", показател "Организация и ключов персонал". Неправилно е решението на КЗК и в останалата част поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно в обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е извела, че при повторното разглеждане на процедурата след връщането на преписката на възложителя, като не се били спазени задължителните указания на решение № 102/27.01.2017 г. на КЗК, потвърдено от ВАС. В. от Протокол № СОА17-РД92-77/16.06.2017 г., утвърден от възложителя, става ясно, че мотивите за присъждане на по-ниска оценка (2 точки, вместо 5 точки) в случая са мотивирани по различни съображения. Те обосновават извод, който макар и идентичен като резултат, се основава на обстоятелства, различни от тези, мотивирали оценката на техническото предложение на същия участник ("С.-п. х." ЕООД) по същия показател от методиката, съобразно отмененото Решение № СОА16-РД92-361/29.12.2016 г. на зам. -кмета на Столична община. От мотивите към Решение № 102 от 27.01.2017 г. по преписка № КЗК 24/2017 г., потвърдено с Решение № 4423 от 10.04.2017 г. по адм. дело № 2515/2017 г. по описа на ВАС, IV отделение става ясно, че КЗК не се е съгласила с констатациите на комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.), тъй като "... за да постави оценка от 2, т. конкурсната комисия е констатирала, че участникът не е взел предвид изискването на възложителя в указанията за участие, че обектът ще се изпълнява при функциониращи депо за неопасни отпадъци, ПСОВ и Завод за МБТ на отпадъци, като това е изтъкнато като единствена причина за непоставянето на максималния брой точки по оспорената подточка "в" - "идентификация на рисковете". В настоящия случай оценителната комисия е оценила участника "С.-п. х." ЕООД с 2 точки по цитирания показател по различни съображения като е приела, че описанието на участника по очакваното влияние и ефект върху изпълнението на поръчката, както и възможните последици от тях е формално и неизчерпателно. Както многократно съдът е посочвал в своите решения, че тази преценка е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия и произтича от делегираната й по закон оперативна самостоятелност, поради което не може да бъде обект на преразглеждане в настоящото производство. Предмет на проверка е обаче дали тази преценка е мотивирана, като в случая на този въпрос следва да бъде отговорено утвърдително. В настоящия случай помощният орган на възложителя е установил друг порок в техническото предложение на участника "С.-п. х." ЕООД, който макар и различен от порока, установен при първоначалното разглеждане на офертите, санкциониран от КЗК като неправилен, отново е довел до присъждане на по-малък брой точки. Отново аналогично и при изложените съображения относно оценяването по друг компонент от методиката, оценяването по оспорената подточка "в" - "идентификация на рисковете" попада в тази графа от методиката за оценка на офертите, която изисква от Възложителя да оцени техническото предложение на участника в частта по показателя "Идентификация на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора. Предложени мерки за тяхното управление" с 2 точки. Този извод на оценителната комисия е мотивиран, съответства на фактите по делото, и на методиката, поради което е правилен и следва да бъде потвърден от съда. Поради това възложителят е мотивирал приемането на класирането, което е съобразено с условията за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Необоснован е изводът на КЗК, че оценителната комисия неясно е посочила наличните предимства и недостатъци на офертата, като е определила съответния брой точки, излизайки извън рамките на утвърдената скала за оценка, без да изложи адекватни и относими мотиви за това. От установената фактическа обстановка е видно, че такива мотиви са посочени и същите почиват на правилно възприемане на техническото предложение на "С.-п. х." ЕООД, с адекватно и законосъобразно позоваване на установен недостатък, който е бил правилно подведен към скалата за оценяване като е мотивирало отсъждане на по-ниска оценка (в средния диапазон на оценка). Като е игнорирала този факт, КЗК е извършила неправилна преценка на доказателствените факти, което е довело до неправилен правен извод. Поради това крайният извод на КЗК за незаконосъобразност на акта за избор на изпълнител е неправилен. С оглед изхода от спора и претенцията на касационния жалбоподател ДЗЗД "С. 2016" за заплащане на разноски по делото в размер на 2250 (две хиляди двеста и петдесет) лв. за платена държавна такса и 21600 (двадесет и една хиляди и шестстотин) лв. за платен адвокатски хонорар, за които е представил списък, подкрепен с доказателства за плащането им и като прецени фактическата и правна сложност на делото, настоящата инстанция намира, че следва да присъди претендираните суми в тежест на ответника "С.-п. х." ЕООД, гр. С.. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 и 6 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение