Решение № 11586 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4087/2019 г.

Решение № 11586 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4087/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Г. Хемати, [гражданство], [населено място], [адрес] срещу Решение № 116 от 28.01.2019 г. на Административен съд, гр. Варна, постановено по административно дело № 3040/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на г-н Хемати срещу Заповед № 365 з-4314 от 19.10.2018 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Варна, с която на основание чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България му е приложена принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Г. Хемати, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е обсъдил всички доказателства по делото, изводите му не съответстват на доказателствата по делото и неправилно е приложил материалния закон. Неправилно е приел, че оспорената заповед съдържа фактически и правни основания, както и че органът в хипотезата на чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) действа в условията на обвързана компетентност. Не е отчел, че в съответствие с принципите на законодателството на Европейския съюз решенията следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което значи, че незаконният престой не може да е единственото обстоятелство от значение за законосъобразността на заповедта.

Излага фактите по делото и сочи, че има брак с [гражданство] гражданка, родени от брака две деца, полага труд, поради което съдът не е отчел разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед.

1. Ответникът по касационната жалба – директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Варна, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението на съда е неправилно – съдът не е обсъдил всички доказателства и не е приложил правилно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, че:

1. Г. Хемати (G. Hemati, Г. Хемати) е [дата на раждане] в [държава], [гражданство], притежаващ валиден национален паспорт, който напуска държавата си по произход през 2007 г. и последователно пребивава в Обединените арабски емирства, в Република Турция, в Република Гърция, където се запознава с [гражданство] гражданка Х. Басри, след което двамата пребивават последователно в Кралство Норвегия и Кралство Дания.

1. На 09.08.2009 г. на г-н Хемати и г-жа Басри се ражда дъщеря –[гражданство] гражданин.

1. На 14.09.2011 г. на г-н Хемати и г-жа Басри се ражда син – [гражданство] гражданин.

1. На 12.02.2015 г. г-н Хемати подава молба за закрила в Република България.

1. На 15.08.2016 г. г-н Хемати сключва договор за наем за имот, находящ се в [населено място], [адрес].

1. На 02.12.2016 г. полицейски инспектор установява, че г-н Хемати и г-жа Басри живеят на адреса в [населено място], [адрес], имат две деца и се познават от девет години.

1. На 19.10.2016 г., с Решение № 10229, председателя на Държавната агенция за бежанците отказва предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут на г-н Хемати.

1. На 05.01.2017 г. г-н Хемати и г-жа Басри сключват граждански брак като след брака жената носи фамилното име Хемати.

1. На 31.01.2017 г., с Решение № 602, постановено по административно дело № 11861/2016 г., Административен съд, София град, отхвърля жалбата на г-н Хемати срещу Решение № 10229 на председателя на Държавната агенция за бежанците.

1. На 21.02.2017 г. г-н Хемати и г-жа Хемати сключва безсрочен договор за наем за жилище, находящо се в [населено място], [адрес].

1. На 11.10.2017 г. при извършена от полицейски орган проверка е установено, че г-н и г-жа Хемати живеят на адрес [населено място], [адрес], г-н Хемати е работил през лятото в курортен комплекс "Златни пясъци" и в момента е в процес на търсене на работа, г-жа Хемати не работи, тъй като е необходимо да полага грижи за болното им дете – установено с решение на трудово-експертна лекарска комисия, което ще бъде ученик в Основно училище "И. Шишман", кв. Аспарухово, а другото дете е записано в Целодневна детска градина "Мир 13.

1. На 9.06.2018 г., с Решение № 7289, постановено по административно дело № 3756/2017 г., Върховният административен съд оставя в сила .

1. На 20.09.2018 г. г-жа Хемати получава уведомление от директора на дирекция "Консулски отношения" в Министерството на външните работи, за възможността съпругът й – г- Хемати, да подаде в гр. Ниш, Сърбия, документи за виза, тип "Д" на основание чл. 15, ал. 1 /чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ.

1. На 16.10.2018 г. началникът на сектор "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Варна, уведомява г-н Хемати за започването на административно производство по издаване на индивидуален административен акт по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ.

1. На 19.10.2018 г., директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Варна, със Заповед № 365 з-4314, на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ прилага на г-н Хемати принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът приема, че в хипотезата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ органът действа в условията на обвързана компетентност и при наличие на предпоставките е длъжен да издаде акт за прилагане на принудителната мярка. Приема за безспорно наличието на предпоставките на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, а наличието на брак с българска гражданка, родени от брака две деца и здравословното състояние на едното дете счита за неотносими към оспорената заповед. Тези факти са били предмет на проверка в производството по оспорване на решението за отказ за предоставяне на статут на бежанец и на хуманитарен статут.

Съдът приема за неотносими към предмета на делото доводите на г-н Хемати, че е в производството пред полицейските органи не му е осигурен преводач. Според съда г-н Хемати сам следва да реши дали да се възползва от възможността да се яви с преводач или да поиска назначаването на такъв. Съдът приема, че "наличието на семейство на г-н Г. Хемати в Р България му дава възможност след извеждането от държавата и след снабдяване с изискуемите документи да се върне при семейството си при спазване на законите на Р България и ЕС".

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата на г-н Хемати.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Безспорно по делото е, че г-н Хемати е чужд гражданин, който пребивава незаконно в страната – не притежава право на пребиваване, а след влизане в сила на решението за отказ от предоставянето на статут на бежанец и на хуманитарен статут не е напуснал страната.

Безспорно е също, че няма правна норма, която да гарантира на всеки един гражданин на друга държава правото на продължително пребиваване в страната. Именно поради това и няма процесуално средство, чрез което да се гарантира защитата на това право. Но като лице, което пребивава на територията на страната г-н Хемати има право на зачитане на личния и семеен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Българската държава е страна по конвенцията и с оглед на чл. 1 ЕКПЧ е длъжна да зачете в съответствие с установеното в конвенцията, правото на всеки, който се намира под нейна юрисдикция.

Именно в съответствие с това задължение на българската държава и националният законодател в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ изрично регламентира изискването при прилагане на принудителните административни мерки, предвидени в закона, да бъдат отчитани продължителността на пребиваване на чуждия гражданин на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход. Тези изисквания ясно сочат, че при прилагане на принудителна мярка, каквато е и мярката по оспорената заповед, органът е длъжен да извърши индивидуална преценка на всички факти и обстоятелства от значение за гарантиране на признатите от Конвенцията права на съответното лице.

Идентични по съдържание са и разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115). Съгласно съображение 6 на директивата "В съответствие с общите принципи на законодателството на ЕС, решенията съгласно настоящата директива следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид".

С оглед на горното изводът на съда, че в хипотезата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ органът действа в условията на обвързана компетентност и единственото, което следвало да установи е липсата на право на пребиваване на чуждия гражданин е неправилен, в нарушение на националния закон, директивата и конвенцията.

Съгласно всички релевантни нормативни актове при прилагане на принудителната мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ органът е длъжен да прецени и всички обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. В случая, нито органът, нито първоинстанционният съд са отчели факта, че касаторът най-малкото от 2014 г. пребивава на територията на страната, живее на семейни начала с българска гражданка поне от 2008 г., има сключен граждански брак с нея, от брака има родени две деца. Касаторът живее постоянно със семейството си, работи, полага грижи за него, едното от децата се нуждае от специални грижи, направил е постъпки за регламентиране на пребиваването си като е получил съгласие от компетентния български орган да подаде документи за издаване на виза, тип "Д", от 2016 г. семейството пребивава в []населено място] като от 2017 г. е на един и същ постоянен адрес.

Следователно, по отношение на г-н Хемати са налице обстоятелства, които изключват прилагането на принудителната административна мярка "връщане", тъй като тази мярка би довела до нарушаване на основното му право на зачитане на личния и семеен живот по смисъла на чл. 8 ЕКПЧ. Безспорно е, че правото на зачитане на личния и семеен живот не е абсолютно право и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от сочените хипотези в случая органът не твърди, че е налице.

Напълно несъответни на релевантната нормативна уредба са и изводите на първоинстанционния съд, че наличието на брак с [гражданство] гражданка, родени от брака две деца и здравословното състояние на едното дете са неотносими към оспорената заповед и са били предмет на проверка в производството по оспорване на решението за отказ за предоставяне на статут на бежанец и на хуманитарен статут. Очевидно съдът не се е запознал с приложените по делото две съдебни решения във връзка с отказа за предоставяне на закрила и статут, защото в противен случай би видял, че тези факти и обстоятелства не са били предмет на обсъждане, а и не биха могли да бъдат по причини изрично посочени в Решение № 602.

С оглед на горното, и при отчитане на множеството факти и обстоятелства, които доказват непропорционалността на приложената принудителна мярка по отношение на основното право на зачитане на личния и семеен живот на г-н Хемати, изводът на съда за законосъобразност на оспорената заповед е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави обжалваното съдебно решение неправилно и съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от правна страна и съдът следва да отмени оспорената Заповед № 365 з-4314.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд