Решение № 299 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6313/2018 г.

Решение № 299 от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6313/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г", гр. София, ул. "Уилям Гладстон" 67 срещу Решение № 112 от 16.03.2018 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по административно дело № 464/2107 г.

С обжалваното решение съдът отменя решение от 09.06.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", с което на основание чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове "на бенефициента община Долна Митрополия" е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор №РД-12-54 от 11.04.2017 г. с Обединени "ВиК мрежи І-етап Долна Митрополия 2015 г. "

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно релевантната нормативна уредба. Прави анализ на дефиницията на понятието "нередност" и на характера и целта на финансовата корекция. Неправилно счита заключението на съда, че органът е "следвало да обоснове финансово изражение на нарушението върху бюджета на ЕС" и "че нарушението стои в причинна връзка с нанесените потенциални вреди на общия бюджет", тъй като счита, че органът не е длъжен да доказва този факт, въпреки че го е направил. Счита, че при определяне на размера на финансовата корекция на базата на пропорционалния метод искането за доказване на вредата би се основавало на предположения за възможния отрицателен ефект на нарушението върху финансовите интереси на Съюза. Счита, че в тази хипотеза е налице необорима презумпция за вреда, поради което изобщо не може да се поставя въпроса за доказване от органа на вреда. Самият законодател е доказал причинно-следствената връзка между нарушенията, включени в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), поради което изисква императивно налагане на финансова корекция при установено нарушение.

Неправилен счита извода на съда, че адресат на акта трябва да бъде Община Плевен, която е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ, а не Община Долна Митрополия, която е партньор, като съдът е постановил решението си, лишавайки Община Плевен от участие в делото.

Неправилни счита изводите на съда за неосъществени нарушения на Закона за обществените поръчки. Наличието на подписан от участника документ – техническа оферта, е достатъчно, поради което неподписването и на обяснителната записка, която е част от същия, прави отстраняването на участника в нарушение на закона. Това нарушение правилно е подведено от органа към т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като както и по Методологията (отм.); , се определя най-близкото по категория нарушение. Неправилен счита и извода на съда за липса на нарушение по чл. 41, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) и чл. 116 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) относно изменението на цената на договора.

Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови "ново решение по съществото на спора, респективно да го върнете на основание чл. 173, ал. 2 от АПК на УО на ОПОС с точни и ясни указания по тълкуването и прилагането на закона". Прави възражение за прекомерност на "размера на съдебните разноски за първата инстанция". Претендира направените по делото разноски за касационната инстанция. Представя списък на разноските. Касаторът се представлява от процесуален представител Й. Т.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Долна Митрополия, счита същата за неоснователна. Сочи, че касационната жалба е съставена от много грешни цитати и неотносими към обжалваното решение доводи, подкрепени обилно със съдебна практика, която е неотносима към тезите на касатора, защото не ги подкрепя, а ги оборва. Това създава впечатление за обжалване на друго съдебно решение или за използване на извадки от касационна жалба, относима за друго съдебно решение.

Несъответни на подробните мотиви на обжалваното решение са и цитатите и доводите досежно размера на финансовата корекция. Съдът не е приемал наличие на 100% финансова корекция, както твърди касаторът, а е посочил, че органът неправилно е определил размера на финансовата корекция, тъй като не е отчел наличието на собствен принос.

Сочи, че касаторът не отчита мотивите на съда досежно процесуалната легитимация на Община Долна Митрополия, тъй като общината надлежно е упражнила правото си на жалба доколкото е адресат на акта, но самото й определя от ръководителя на Управляващия орган за адресат е в нарушение на закона.

По отношение на доводите на касатора относно преценката на съда за липса на нарушения на Закона за обществените поръчки сочи, че същите не съответстват на разпоредбите на закона. Излага подробно факти и доводи относно твърдяното в акта нарушение на чл. 116, ал. 5 ЗОП, изложени при разглеждане на делото в първата инстанция, в съответствие с които счита извода на съда за неосъществено нарушение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. П. Семерджиев, Адвокатска колегия, гр. Хасково.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита неправилни мотивите на съда, че партньорът по договор за безвъзмездна финансова помощ не може да бъде субект на финансова корекция. Правилни счита изводите на съда за липса на поддържаните от органа нарушения на Закона за обществените поръчки. Договорът е сключен на по-ниска цена от договорената, поради което това обстоятелство не може да се квалифицира като нередност, а другите две нарушения са несъществени и също не могат да имат финансово отражение на бюджета на Съюза. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна следното:

1. На 01.06.2012 г. между Община Плевен и Община Долна Митрополия e сключено споразумение с предмет "съвместно кандидатстване и подготовка на пълно проектно предложение "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" съгласно изискванията на процедура BG161 P0005/11/1. 12/02/25 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерации между 2 000 и 10 000 еквивалентни жители", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води" на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. "

В Споразумението страните са:

а) член 4 - се съгласили на следното разпределение: Община Плевен – водещ партньор (кандидат), Община Долна Митрополия – партньор при споделено управление с Министерството на околната среда и водите;

б) разпределили задълженията като конкретно са определили задълженията за обществени поръчки, в т. ч. партньорът се задължава – чл. 12, ал. 2, "да съгласува, контролира и покрива разходите по изпълнението на обществена поръчка, проведена от МОСВ по ЗОП, с предмет: "Предоставяне на услуги за упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол на обект: "Проектиране и изграждане (инженеринг) на канализационната мрежа и довеждащ колектор за отпадни води и реконструкция на водопроводната мрежа на гр. Долна Митрополия";

г) член 12, ал. 5 - партньорът "Да внесе плащанията по нередности, финансови корекции и други финансови наказания по изпълнението на ДБФП, настъпили по повод изпълнението и/или неизпълнението на дейностите, за които партньорът отговаря по ДБФП. "

в) член 17 – всички спорни въпроси се уреждат по взаимно съгласие, а при невъзможност – по предвидените от нормите на българското законодателство ред;

1. На 04.09.2014 г. между Министерството на околната среда и водите, от една страна, и Община Плевен и Община Долна Митрополия, от друга, е сключено споразумение, с което общините се задължават да възложат обществени поръчки за изпълнение на дейностите по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия". Споразумението е със срок до подписването на договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г.".

1. На 15.12.2014 г., с Решение № РД-08-709, кметът на Община Долна Митрополия открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект и строителен надзор на обект: "Водопроводната и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ)" по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" в рамките на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. ".

1. На 09.01.2015 г. Община Плевен и Община Долна Митрополия подписват междуобщинско споразумение по изпълнение на партньорски проект, с което извършват промени в Споразумението от 01.06.2012 г., между които и в:

а) член 4 отпада споделеното управление с Министерството на околната среда и водите;

б) член 12 е променен като задълженията на Община Долна Митрополия включват и задължението по алинея 2 "Да изготви, проведе, контролира и покрива разходите по изпълнението на обществена поръчка по ЗОП с предмет "Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект и строителен надзор за обект: "Водопроводна и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към ПСОВ".

1. На 08.07.2015 г., с Решение №РД-08-391, кметът на Община Долна Митрополия обявява класирането на участниците в процедурата, обявена с Решение №РД-08-709, обявява за класиран на първо място Обединение "ВиК мрежи І-ви етап Долна Митрополия 2015" с ценово предложение от 517 455, 00 лв., обявява отстранените участници между които и Обединение "Интегрирани водни цикли", поради неподписване и неподпечатване на Образец 9 "Техническо предложение".

1. По указание на Министерството на околната среда и водите кметът на Община Долна Митрополия не сключва договор с обявения за изпълнител с Решение №РД-08-709 по обществената поръчка поради приключване действието на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. ".

1. На 01.03.2016 г. Община Плевен и Община Долна Митрополия сключват ново междуобщинско споразумение за подготовката, кандидатстването и евентуалното изпълнение на проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" по процедура BG16 M1 OP002-1. 006 "Изпълнение на ранни ВиК проекти" по приоритетна ос "Води" на Оперативна програма "Околна среда "2014 -2020 г. " В Споразумението страните:

а) декларират, че то не обезсилва Споразумението от 01.06.2012 г. и анексите към него;

б) определят – чл. 4, Община Плевен за кандидат, а Община Долна Митрополия за партньор;

в) член 10, ал. 6 – всяка от страните се задължава в качеството си на възложител от свое име и за своя сметка да внесе дължимите суми по установени нередности, финансови корекции и други финансови наказания във връзка с провеждането и изпълнението на поръчките;

г) член 16 - всички спорни въпроси се уреждат по взаимно съгласие, а при невъзможност – по предвидените от нормите на българското законодателство ред.

1. На 20.07.2016 г. Асоциацията по В и К на обособената територия, обслужвана от "В и К" ЕООД, гр. Плевен, взема на основание чл. 198в от Закона за водите, решение, с което изразява съгласие за изпълнение на проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия".

1. На 24.10.2016 г., Община Плевен и Община Долна Митрополия сключван допълнително споразумение, с което разпределят разходите по реализиране на проекта, в т. ч. определят собствения принос и участието в недопустимите разходи.

1. На 18.01.2017 г. между Министерството на околната среда и водите, в качеството му Управляващ орган, и Община Плевен, в качеството на "бенефициент" и Община Долна Митрополия, в качеството на партньор, е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-34-5 за проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия". Съгласно договора:

член 1, ал. 1 – "Настоящият договор има за предмет предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на Бенефициента за изпълнението на проект "Интегриран моден цикъл Плевен – Долна Митрополия";

член 1, ал. 2 – "Предмет на договора е и осигуряването на средства от Бенефициента за изпълнението на проекта под формата на собствено участие. ";

член 1, ал. 3 – "Проектът се счита за изпълнен, когато Бенефициентът е изпълнил следните дейности" и са изброени десет дейности;

член 1, ал. 4 – "Бенефициентът се задължава да изпълни дейностите по ал. 3 точно, пълно, качествено, в срок и на своя собствена отговорност, при спазване на приложимото законодателство. ";

член 3 – "Управляващият орган предоставя на Бенефициента безвъзмездната финансова помощ по реда, в сроковете и при условията на този договор";

член 10, ал. 1 – "Безвъзмездната помощ се предоставя на Бенефициента под формата на авансово плащане, междинни плащания и окончателно плащане. ";

член 10, ал. 3 – "Бенефициентът осигурява учредяването и издаването на в полза на Управляващия орган на следното обезпечение на авансовото плащане. ";

член 11 – "Плащанията по договора се извършват по следната банкова сметка на бенефициента".

член 16 – правата и задълженията на страните са описани в Общите условия по смисъла на чл. 2, ал. 1 от договора;

член 17 - съдържа задължения на бенефициента, но не и задължения на партньора;

член 22, ал. 1 – кореспонденцията между Управляващия органи и Бенефициента се води на посочени адреси на двамата;

член 26 – Приложения, между които и Приложение 1, 3, 4 и 5 – декларации на Бенефициента, че е запознат с общите условия, с определението за нередност, съгласие за използване на профил за комуникация; Приложение 9 и 10 – споразумения за партньорство с Община Долна Митрополия;

Договорът е подписан от министъра на околната среда и водите, за Бенефициента – от кмета на Община Плевен, за партньора – от кмета на Община Долна Митрополия.

В Общите условия за изпълнение на проекти по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " – достъпни на адрес: http: //ope. moew. government. bg/files/useruploads/files/obshti_usloviya_za_izpalnenie. pdf права и задължения имат Управляващият орган и "бенефициерът". Задълженията на партньора са в чл. 75, ал. 2 – по отношение на него са приложими чл. 1 и 2 от Общите условия. Задължение на "бенефициента" – чл. 75, ал. 1, е да гарантира, че произтичащите от договора негови задължения обвързват и партньора.

1. На 11.04.2017 г. Община Долна Митрополия сключва с Обединение "ВиК мрежи І-етап Долна Митрополия 2015 г. " Договор № РД-12-54 с предмет "Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект и строителен надзор на обект: "Водопроводната и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към ПСОВ" по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" в рамките на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. " на стойност 491 582, 25 лв.

1. На 15.05.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " уведомява кмета на Община Долна Митрополия за установени нарушения в процедурата по сключване на Договор № РД-12-54, между които и:

а) неправилно отстраняване на участника "Ен Ер Консулт" ЕООД и на Обединение "Интегрирани водни цикли", тъй като техническото предложение на участника – Образец № 9, е подписано и подпечатано – нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата;

б) при сключване на договора представените от избрания изпълнител документи не отговарят на изискванията: гаранцията за изпълнение не е със срок най-малко 60 дни след срока на изпълнение – при индикативен срок на изпълнение 26 месеца от сключването на договора гаранцията следва да бъде до м. 08. 2019 г., а тя е до 02. 2019 г.; седем броя свидетелства за съдимост са с изтекъл срок – нарушение на чл. 47, ал. 10 ЗОП; липсва удостоверение от Агенцията за вписванията за "Пътинвест инженеринг" АД – част от обединението – нарушение на чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.); – нарушения по т. 18 на Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата;

в) Договор №РД-12-54 – чл. 3, ал. 1, е сключен при намаление на цената с 5% - нарушение на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.); във вр. с т. 18 от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата;

г) за нарушенията органът предвижда финансова корекция в размер на 10% от стойността на Договор №РД-12-54.

1. На 26.05.2017 г. кметът на Община Долна Митрополия подава възражение.

1. На 09.06.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " с решение определя "на бенефициента община Долна Митрополия" на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 14 и 18 от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор №РД-12-44 за следните нарушения:

а) по отношение на Обединение "Интегрирани водни цикли" – неправилно отстраняване;

б) сключен договор с изпълнител, чиито документи не отговарят на изискванията: гаранцията за изпълнение не е в искания срок; седем свидетелства за съдимост са с изтекъл срок – нарушение на чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.); във вр. с т. 18 от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата;

в) промяна в цената на договора – нарушение на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.); като сочения в договора чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП е неприложим с оглед на § 18 ЗОП във вр. с т. 18 от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата;

г) за нарушенията органът определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор №РД-12-54.

1. В хода на съдебното производство от Община Плевен е постъпило становище, в което сочи, че не се явява заинтересована страна по делото, тъй като съгласно сключеното между двете общини споразумение финансовата корекция е изцяло за сметка на партньора.

1. На 01.11.2017 г., с Определение № 403, съдът прекратява съдебното производство като приема, че за Община Долна Митрополия не е налице правен интерес от оспорване на решението, тъй като тя не е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ.

1. На 26.01.2018 г., с Определение № 1203, постановено по административно дело № 14213/2017 г., Върховният административен съд отменя Определение № 403 и връща делото на съда за продължаване на съдебното производство. Мотивите на съда са, че Община Долна Митрополия е адресат на акта, а дали има качеството на страна по договора за безвъзмездна финансова помощ е въпрос на спора по същество.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при нарушение на изискването за форма по смисъла на чл. 59, ал. 2, съществени нарушения на административнопроизводствените правила – чл. 35 АПК, и при нарушение на материалноправните разпоредби.

Съдът подробно излага разбирането си за релевантната нормативна уредба и за елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Сочи, че органът не е изложил мотиви за възможността да бъде определена реална вреда за бюджета, но когато финансовото отражение на нарушението не може да бъде установено точно законодателят допуска определянето му чрез пропорционалния метод. Приема, че органът не е определил правилно основата, върху която определя финансовата корекция, тъй като не е изключил средствата от собствено финансиране.

Счита, че Община Долна Митрополия не може да бъде адресат на акт за определяне на финансова корекция, тъй като не е бенефициер (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), а партньор. Факта, че сключеното между партньора и бенефициера споразумение е приложение към договора за безвъзмездна финансова помощ не прави автоматично партньора страна по договора за безвъзмездна финансова помощ. С оглед на това последващите актове, издадени въз основа на договора, могат да бъдат с адресат само бенефициера, а не и неговия партньор. Този извод следва и от разпоредбата на чл. 19 в АПК, макар третото лице да е дало съгласие, тъй като само предоставени от бенефициера разходи се верифицират.

Неоснователно счита позоваването на член 2, точка 37 от Регламент № 1303/2013, тъй като правата на партньорите по междуобщинското споразумение се засягат по различен начин, доколкото двете общини са регулирали обхвата на отговорностите им по проекта – предмет на безвъзмездно финансиране, чрез договора за безвъзмездна помощ и чрез споразумението. Даденото от органа тълкуване на икономически оператор би направило такъв всеки субект, който има отношение с бенефициера. Община Долна Митрополия е адресат на задължението да проведе процесната обществена поръчка и да извърши плащания по определени финансови корекции, но това произтича от междуобщинското споразумение, а не от договора за безвъзмездна финансова помощ.

Въз основа на това съдът прави извод за неправилност на оспореното решение поради неправилно определен в акта адресат на задължението – Община Долна Митрополия, а не Община Плевен.

Наред с това съдът приема, че установените от органа нарушения не са доказани.

По отношение на първото твърдяно нарушение съдът приема за неправилен извода на органа за редовност на офертата на Обединение "Интегрирани водни цикли" – чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.); , тъй като от доказателствата по делото е видно, че участникът не е подписал Образец № 9 – техническо предложение. След като в указанията на възложителя има изискване за подписване на всички документи неподписаната и неподпечатана ценова оферта не отговаря на изискванията. Представянето на ценово предложение без означаване на авторството му не може да се приеме за обвързващо. С оглед на това налице е било несъответствие на офертата с обявените от възложителя условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , което е основание за неговото отстраняване.

По отношение на второто твърдяно нарушение съдът приема, че свидетелствата за съдимост са били с изтекъл срок поради забавянето при сключване на договора. След като е установено, че лицата не са осъждани, самата процедура е приключила, няма основание да се кани вторият участник – чл. 74 ЗОП (отм.); изчерпателно определя случаите, при които не се сключва договор с класираното на първо място лице и настоящия случай не е между тях. Съдът приема, че това нарушение няма финансово отражение върху бюджета на Съюза, поради което "е следвало да се санкционира с 0% съгласно Методиката".

По отношение на третото твърдяно нарушение – изменение на цената на договора, съдът приема, че тъй като договорът е сключен на по-ниска цена, то не е налице вреда и следователно нередност. Въпросът за наличието на основанието по чл. 116 във вр. с чл. 112, ал. 2 ЗОП, т. е. новия закон, е ирелевантен. Факта, че е налице изменение в посока на намаление на договорните отношения между възложителя и изпълнителя, като в този случай е налице икономия на средствата на Съюза.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради противоречие с материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок, както сочи и ответникът, са основани на анализа на цитати, за които се твърди, че са от обжалваното съдебно решение, но те, видно от мотивите на обжалваното решение, не са. Това прави тези доводи неотносими към предмета на спора.

Еманация на качеството на касационната жалба е нейният петитум – съдът да отмени обжалваното решение като реши спора по същество или на основание чл. 173, ал. 2 АПК да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Обжалваното съдебно решение е отменително и именно поради това касаторът го обжалва. Ако касационният съд отмени първоинстанционното съдебно решение би следвало да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Долна Митрополия, а ако отхвърли жалбата срещу акта няма за какво да връща преписката на органа. Ако остави в сила обжалваното решение също няма основание да връща преписката на органа, тъй като административното производство не е започнало по инициатива на адресата на акта, а на органа. В правомощията на органа е да прецени дали и на какво основание ще издаде нов административен акт.

С оглед на доводите в касационната жалба относно релевантната нормативна уредба, Върховният административен съд счита за необходимо да посочи приложимите за оспорения акт нормативни актове. Тъй като процесният договор за безвъзмездна финансова помощ е сключен в рамките на програмен период 2014 – 2020 г. приложим към него е Регламент № 1303/2013, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и отменения Закон за обществените поръчки, тъй като обществената поръчка е започнала при действието на отменения закон. Методологията (отм.); е отменена с Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г., т. е. преди издаването на оспорения акт, поради което е неприложима. Насоките на Европейската комисия за финансови корекции за разходи, финансирани от Европейския съюз на принципа на споделеното управление в областта на обществените поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г., които са посочени в чл. 61, ал. 2 на Общите условия, утвърдени със Заповед №РД-ОП-71 от 31.07.2015 г., като акта, въз основа на който се определя финансовата корекция, не са нормативен акт на националното право, приложим по отношение на бенефициерите от Управляващия орган, а акт, въз основа на който Комисията определя финансови корекции на държавите членки. Посочването им в Общите условия като акт, въз основа на който единствено се определя като основание и размер финансовата корекция не съответства на член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013, на чл. 70, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ и на Наредбата. Вероятно именно поради това в приетите със Заповед №РД-ОП-25 от 08.03.2018 г. Общи условия за изпълнение на проекти по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " – достъпни на адрес: http: //ope. moew. government. bg/files/useruploads/files/obshti_uslovia.. pdf, като основание за определяне на финансовата корекция по основание и размер се сочи "действащото национално законодателство". Впрочем, видно от оспорения административен акт, самият орган не е спазил собствените си изисквания, визирани в чл. 61, ал. 2 от Общите условия (отм.); , и се е позовал не на Насоките, а на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и на Наредбата.

Всеки индивидуален административен акт, какъвто безспорно е оспореният акт за определяне на финансова корекция – не само поради изрично посоченото в чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 27, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а и поради неговия характер, за да породи целените от органа правни последици, трябва да има адресат и този адресат трябва да бъде субект на материалното правоотношение, което нормативно обосновава правомощието на органа да издаде акта и което органът иска да регулира.

Видно от доказателствата по делото оспореният акт е издаден на Община Долна Митрополия в качеството й на "бенефициент" (разбирай бенефициер с оглед на дефиницията на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) по Договор №Д-34-5 от 18.10.2017 г. за безвъзмездна финансова помощ. Но видно от Договор №Д-34-5 качеството на бенефициер по него има само Община Плевен. Вярно е, че на първата страница от договора е посочено, че Управляващият орган, Община Плевен – бенефициер, и Община Долна Митрополия – партньор, са се споразумели, а на последната страница от договора е положен и подписа на кмета на Община Долна Митрополия в качеството му на партньор. Но този факт не може да придаде качеството на бенефициер на Община Долна Митрополия. От съдържанието на договора за безвъзмездна финансова помощ, а и от общите условия към него – негова неразделна част, е безспорно, че предметът на договора визира предоставянето на безвъзмездна помощ на бенефициера, а договорът регламентира права и задължения на бенефициера и на управляващия орган. Както сочи в мотивите си и съдът, само и единствено на бенефициера договорът и условията по него възлагат задължения и права – бенефициерът е задължен за изпълнението, на него органът предоставя финансовата помощ, той има задължение да осигури обезпечение на авансовото плащане, негова е банковата сметка, по която се извършват всички разплащания, само той има право да прави искане за плащане и да представи необходимите документи за това. Съгласно изричната разпоредба на чл. 63 от Общите условия именно бенефициерът е длъжен да възстанови всички недължимо платен и надплатени суми, както и неправомерно получените или усвоени средства.

Вярно е, че в раздел ХІІ на Общите условия – чл. 74 и 75, е посочено, че проектът по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " може да се изпълнява в партньорство, но изрично в чл. 74, ал. 1 се сочи, че "правата и задълженията на партньорите са уредени в Споразумение за партньорство". Факта, чe в алинея 5 разходите, извършени от партньорите, се признават за допустими и подлежат на доказване не води до извод, че партньорът е бенефициер и с оглед на това следва да бъде адресат на акта за определяне на финансова корекция. Ако това бе вярно, то разпоредбата чл. 75, ал. 1, съгласно която бенефициерите гарантират, че задълженията, произтичащи за него от този договор обвързват и неговите партньори, би била ненужна. Единственото задължение, което общите условия регламентират за партньора е това по чл. 1 и 2 – декларирането, че с подписването на договора за безвъзмездна помощ е запознат с общите условия, приема ги и се задължава да ги спазва. Други задължения на партньора договорът и общите условия не регламентират. Но общото задължение за спазване на изискванията не превръща партньора в бенефициер. Ако това бе вярно то правната фигура на партньора би била излишна – той просто би бил втори бенефициер.

До извод за идентичност на задълженията на бенефициера и на партньора по договора не води и разпоредбата на чл. 74, ал. 4 от Общите условия (отм.); , съгласно която бенефициерът и партньорът носят солидарна отговорност за изпълнението на договора. Как точно бенефициерът и партньорът ще носят солидарна отговорност за изпълнението на договора нито от тази разпоредба, нито от останалите разпоредби на Общите условия (отм.); , нито от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове става ясно. Солидарната отговорност е институт на гражданското и на търговското право – чл. 121 – 127 от Закона за задълженията и договорите и чл. 304 от Търговския закон. Няма правна пречка институти на гражданското и на търговското право да бъдат прилагани във връзка с административния договор, напротив, това вероятно е естественият път на развитие на института на административния договор, но когато се реферира към институт на гражданското или на търговското право е необходимо ясно да бъдат регламентирани условията, при които този институт се прилага, както и да бъдат отчетени спецификите на правните отношения породени от административния договор.

В случая, със законова норма е определен правният субект, който е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ – чл. 45, ал. 2 ЗУСЕСИФ, със законова правна норма е определен адресатът на индивидуалния административен акт, с който се определя финансова корекция – чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ, и това е само бенефициерът. Законът не регламентира правния статус на партньора, той е предвиден като субект единствено в общите условия. Ако целта на разпоредбата на чл. 74, ал. 4 от Общите условия (отм.); е да създаде възможност управляващият орган да определя финансови корекции по своя преценка на бенефициера или на партньора това значи, че тази разпоредба противоречи на закона. Тя създава властническо административно правомощие на ръководителя на управляващия орган по отношение на партньора, а съгласно чл. 21, ал. 1 АПК, за да е налице индивидуален административен акт е необходимо органът да е овластен за издаването му със закон.

Вероятно именно това е мотивирало ръководителя на Управляващия орган в утвърдените със Заповед №РД-ОП-25 от 08.3.2018 г. Общи условия да не впише разпоредба идентична на чл. 74, ал. 4 от отменените Общи условия.

Вярно е, че съгласно дефиницията на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013 бенефициер е публична или частна организация, която отговаря за започването и изпълнението на операции по смисъла на точка 9, т. е. на проект, на договор. Вярно е, с оглед на това, че Община Долна Митрополия участва в изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ, но Управляващият орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " не е сключил договор с тази община в качеството й на бенефициер, а в качеството на "партньор", което значи, че е искал изрично да разграничи правата и задълженията на двата субекта по договора.

Видно е, че с приемането на чл. 74 и 75 от Общите условия (отм.); ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г. " е целял да създаде определени правни средства, чрез които, от една страна, да обвърже партньора със задълженията по договора за безвъзмездна финансова помощ, от друга страна, да му гарантира определени права по този договор, а от трета – да защити интереса на фиска – на Съюза и националния, и да спази законовите изисквания във връзка с договора за безвъзмездна финансова помощ. Но съчетаването на тези интереси чрез института на солидарната отговорност при отчитане на факта, че бенефициер и партньор са самостоятелни публичноправни субекти – общини, трудно може да бъде осъществено особено при отчитане на релевантната нормативна уредба.

Избраният от Управляващия орган подход – на участие в качеството на бенефициер в процедурите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и като страна по договора за нейното предоставяне само на един от субектите в междуобщинско споразумение, и на участие на другия или на другите - като т. нар. партньор, е предпоставил и сключването на споразумение между бенефициера и партньора, което именно разпределя задълженията между тях. В случая, по силата на волята на Община Плевен и на Община Долна Митрополия, изразена в техните споразумения, Община Долна Митрополия се е съгласила Община Плевен да има качеството на бенефициер по договора за безвъзмездна финансова помощ. Разпределението на задълженията по проекта между двете общини по силата на споразумението има действие между тях, а по силата на договора за безвъзмездна помощ отговорен за изпълнението на проекта е бенефициера, макар партньорът да е длъжен да спазва изискванията при изпълнение на проекта. С оглед на това при издаването на акт за определяне на финансова корекция относно обществена поръчка, осъществена от партньор, бенефициерът не се явява процесуален субституент на партньора, а субект, отговорен за собствените си задължения по договора за безвъзмездна финансова помощи, които задължения, по силата на споразумение, прието от управляващия орган, се изпълняват от партньор.

В случая е приложима и разпоредбата на чл. 19в АПК, тъй като партньорът е дал съгласие – чрез подписването на договора, да приеме породеното от договора засягане на негови права и законни интереси.

Следователно, видно от действащата нормативна уредба и установените в договора за безвъзмездна финансова помощ права и задължения на страните органът неправилно е определил като адресат на акта, с който се определя финансова корекция по Договор №РД-12-54, партньорът по договора за безвъзмездна финансова помощ – Община Долна Митрополия, а не бенефициера – Община Плевен. Това прави оспореното решение на органа незаконосъобразно.

Следва да се посочи, че оспорения акт е издаден на 09.06.2017 г. В периода 23.05.2017 г. – 14.09.2017 г. ръководителят на Управляващия орган е издал още пет акта – служебно известни на съда поради тяхното оспорване, с които е определил финансова корекция и е отказал верифициране на разходи по обществени поръчки, които са извършени от кмета на Община Долна Митрополия в качеството му на възложител, и които актове са с адресат Община Плевен – виж Определение № 209 от 26.06.2018 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по административно дело № 409/2018 г., оставено в сила с Определение № 10964 от 18.09.2018 г. на Върховния административен съд; Определение № 428 от 21.11.2017 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, оставено в сила с Определение № 4879 от 17.04.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 669/2018 г.; Решение № 433 от 30.11.2017 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, по административно дело № 552/2017 г., обезсилено с Решение № 8230 от 18.06.2018 г. на Върховния административен съд постановено по административно дело № 1942/2018 г.; Решение № 278 от 12.06.2018 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по административно дело № 586/2017 г., по което е образувано административно дело № 9606/2018 г. на Върховния административен съд, насрочено за 26.02.2019 г. Този факт показва, че самият Управляващ орган среща определени трудности при упражняване на правомощията си в рамките на избрания от него подход на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на публичноправни субекти като общините, чиито органи имат строго ограничена териториално компетентност, и които по обективни причини са принудени да обединят усилията си, за да използват максимално ефективно средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Безспорно е, че с оглед на сключените споразумения Община Долна Митрополия е определена за възложител по обществената поръчка с предмет "Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект и строителен надзор на обект: "Водопроводната и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към ПСОВ" по проекта "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия". С оглед на това и при отчитане на механизма на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и на установеното в договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ безвъзмездната финансова помощ за изпълнението на сключения въз основа на нея Договор №РД-12-54 следва да бъде предоставена на нея. Поради това определянето на финансова корекция за Договор №РД-12-54 значи лично засягане на Община Долна Митрополия, защото нейни средства, за които е имала очаквания да бъдат възстановени, няма да бъдат получат от нея.

Но това лично засягане не е на субективно право, което е регламентирано от договора за безвъзмездна финансова помощ или от нормативната уредба, свързана с договора за безвъзмездна финансова помощ. Това субективно право е породено от съществуващите между бенефициера и партньора други правоотношения – постигнатото между общините споразумение за начина на извършване на дейността по процесния проект.

Следователно, това, което правото гарантира на партньора, е защита на субективното му право породено от правоотношенията, които има с бенефициера по повод на договора за безвъзмездна финансова помощ, но не и от договора за безвъзмездна финансова помощ. Средствата за защита на правата на партньора са изрично посочени в споразуменията - всички спорни въпроси се уреждат по взаимно съгласие, а при невъзможност – по предвидените от нормите на българското законодателство ред.

Видно от изложеното органът, като не е определил правилно адресатът на акта, с който е определил финансова корекция, е издал един незаконосъобразен акт, който съдът правилно е отменил. Тъй като актът няма правилен адресат съдът не следва да обсъжда доводите на касатора досежно твърдяните нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.); , които обуславят определянето на финансова корекция, както и доводите досежно размера на корекцията.

Поради изложеното решението на съда като правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на Община Долна Митрополия направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 3 360, 00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно Договор № 19 от 02.05.2018 г. за процесуално представителство и правни съвети, фактура № 59 от 22.05.2018 г., преводно нареждане от 23.05.2018 г. и извлечение от банкова сметка от 23.05.2018 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд