Решение № 10959 от 1.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7187/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Е. Йълмаз, гражданин на Република Турция, със съгласието на законния му представител С. Йълмаз - баща, подадена чрез адв. Стефанов, против решение 99 от 18.05.2021 г. по адм. д. 91/2021 г. на Административен съд Сливен, с което е отхвърлена жалбата му против заповед 343з-253 от 02.02.2021 г., издадена от началник група Миграция при Областна дирекция на МВР Сливен, с която на оспорващия, на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), е наложена принудителна административна мярка Отнемане на правото на пребиваване в Република България. В касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционния съд не е отчел обстоятелството, че Йълмаз, като непълнолетен, не е имал възможност да пътува самостоятелно за да пребивава не територията на страната, както че не имал възможност да пътува заради ограничителните COVID-19 мерки. Не е отчетено обстоятелството, че на територията на Република България живеят негови роднини, поради което са налице преки културни, социални и семейни връзки. ЗЧРБ не дефинира минималните срокове за престой на територията на страната, с оглед изискванията за дълготрайно пребиваване. Иска се отмяна на съдебния акт и постановяване на решение по съществото на спора с което административният акт да бъде отменен. Не се претендират разноски. Ответникът - началник на група Миграция при Областна дирекция на МВР Сливен, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от лице, за което постановеното съдебно решение е неблагоприятно. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на заповед 343з-253, издадена от началник на група Миграция при ОД на МВР Сливен, с която на Е. Йълмаз, гражданин на Република Турция, със съгласието на законния му представител С. Йълмаз - баща, на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 1 от ЗЧРБ, Отнемане на правото на пребиваване в Република България. Съдът е отхвърлил оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, съдът приема от фактическа страна, че с решение 647904 от 01.02.2019 г. на директора на дирекция Миграция при МВР, издадено на основание чл. 25, ал. 1, т.3 от ЗЧРБ, на чужденеца е разрешено право на постоянно пребиваване на територията на Република България. Разрешението е било издадено предвид обстоятелството, че баща му, като законен представител, също е получил разрешение за постоянно пребиваване. На 18.11.2020 г. била извършена проверка от служител на група Миграция при ОД на МВР Сливен относно ефективното пребиваване на Е. Йълмаз на територията на страната по посочен постоянен адрес. Според приложена по преписката справка за пътуванията му от 01.01.2019 г. до 01.02.2021 г. за периода след 01.02.2019 г. (датата на издаване на разрешението за постоянно пребиваване), оспорващият е престоял в Република България общо 9 дни - преминавал е границата общо 7 пъти, с най голям престой от 2 дни. Въз основа на резултатите от проверката било образувано административно производство на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ. На 29.01.2021 г. било проведено изслушване на непълнолетния Е. Йълмаз в присъствието на баща му, както и на социален работник, съгласно изискванията на чл. 15 от Закона за закрила на детето. Изготвен е протокол 343р-1576/29.01.2021г., в който представителят на дирекция Социално подпомагане Сливен изразил становище, че няма възражения за налагане на ПАМ. На 02.02.2021 г. началник на група Миграция при ОД на МВР Сливен издал оспорената заповед 343з-253, с която на оспорващия, на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 1 от ЗЧРБ, обективирана като Отнемане на правото на пребиваване в Република България. Съгласно мотивите в заповедта административният орган е установил, че оспорващият в едногодишен срок след разрешението за пребиваване не се е установил и не пребивава на територията на страната съобразно нормативните изисквания. За да отхвърли оспорването съдът е приел от правна страна, че заповедта не страда от пороците, визирани в чл. 146 от АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ, послужила като правно основание за издаване на оспорената заповед, правото на пребиваване на чужденец в страната се отнема, когато в едногодишен срок след разрешението чужденецът не се е установил и не пребивава на територията на страната, освен в случаите по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13, 16 и чл. 25г, както и по отношение на членовете на семейството на чужденец по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13 и 16 от ЗЧРБ. От приобщените доказателства по делото съдът е извел извод, че Е. Йълмаз не се е установил на територията на България съгласно изискванията на ЗЧРБ. За период от около две години е пребивавал в България само 9 дни, като по-голямата част от пребиваванията са свързани с приключване на процедурата във връзка с предоставеното му право на пребиваване, поради което са били налице предпоставките на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. С касационната жалба се преповтарят изложените пред първоинстанционния съд доводи. Правното основание, послужило за издаването на административния акт се съдържа в чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ и съобразно него се отнема правото на пребиваване ако в едногодишен срок след разрешението чужденецът не се е установил и не пребивава на територията на страната, освен в случаите по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13, 16 и чл. 25г, както и по отношение на членове на семейство на чужденец по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13 и 16, за които изключения не се спори, че в случая не са налице. Разрешението за дългосрочно пребиваване е било издадено на 01.02.2019 г. като в едногодишния срок за ефективно трайно установяване до 01.02.2020 г. лицето е преминавало държавната граница, респ. се е намирало на територията на страната общо за 7 дни. (л. 25 от делото) Неотносими са твърденията, че невъзможността за трайно установяване се дължи на възникналата епидемична обстановка за която е ноторно известно, че се разраства едва в края на м. март 2020 г. Документите по преписката, вменяващи забрана за напускане територията на Република Турция, са издадени много по-късно след този период м. октомври-ноември 2020 г. (л. 6-8). Нормата на чл. 40, ал. 1, т. 5 е императивна, поради което издателят на административния акт не разполага с оперативна самостоятелност да избере различна мярка. Титулярят на разрешението за пребиваване е следвало да съобрази поведението си с диспозицията на правното предписание, т.е. в неговата правна сфера лежи задължението за трайно установяване. Твърдят се, но не са подкрепени с никакви доказателства твърденията за невъзможност за трайно установяване, продиктувани от нормативни пречки в страната по произход. Споделят се съображенията на първоинстанционния съд, че ЗЧРБ не дава легално определение на понятието трайно установяване, но същото следва да се тълкува с оглед обичайното му житейско съдържание. Под установяване на определено място, включително в по-широкия смисъл - територията на дадена страна, следва да се разбира, че лицето живее на това място, там учи или упражнява трудова дейност, има социални контакти и се включва в живота на съответните общности, участва в съответните осигурителни системи, още повече, когато това е и задължително. Безспорно установено е, че родителите на Е. Йълмаз не живеят на територията на страната майката на детето е посещавала страната 5 пъти с престой от седем дни в периода 01.02.2019 до 02.02.2021 г. За бащата също е установено, че не пребивава трайно на територията на страната, въпреки издаденото разрешително, като тези факти не са оборени в първоинстанционното производство. Видно от проведено интервю във връзка с процедурата за отнемане на разрешението за трайно пребиваване детето заявява, че родителите живеят и работят в гр. Истанбул, детето учи в Истанбул, посещава България само през ваканции поради което не може да се приеме, че са налице индикации за ефективно осъществяване на трайното му пребиваване на територията на Република България. Отсъстват данни за пребиваване на територията на страната и след едногодишния срок от издаване на разрешителното. Вярно е, че непълнолетният гражданин няма право да напуска територията на Република Турция без законния си представител, но това обстоятелство следва да се преценява и с оглед обстоятелството, че и искането за постоянно пребиваване също е реализирано чрез законен представител, а такова е представено по облекчен ред в съответствие с чл. 13 , вр. чл. 4, § 1 от Директива 2003/109/ЕО на съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни. Съобразно чл. 4, § 1 от Директивата държавите-членки предоставят статут на дългосрочно пребиваващ на граждани на трети страни, които са пребивавали легално и без прекъсване на територията в рамките на пет години преди подаване на въпросната молба. Твърденията, касаещи пороци на процедурата по предоставяне на българско гражданство на бащата на Е. Йълмаз са неотносими към спора, доколкото вмененото задължение за трайно пребиваване на територията на страната касае оспорващия. При съвкупна преценка на визираните в чл. 23, ал. 1 от ЗЧРБ срокове за пребиваване първоинстанционният съд е извел правилен извод, че пребиваването на територията на страната в рамките на 7 непоследователни дни за едногодишен период не могат да изпълнят фактическия състав на изискването за уседналост. Решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение