Решение № 10189 от 30.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6882/2016 г.

Решение № 10189 от 30.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6882/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП (отм.) във връзка с чл. 208-228 АПК и във връзка с § 21 ПЗР на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г. Образувано е по касационна жалба на Е. К. И., в качеството й на законен представител на "Есри - България" ООД, гр. София, против решение № 286 от 11.05.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-150/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, против решение № 01 от 18.03.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на решението, като се навеждат доводи, че то е постановено при допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи са направени твърдения, че неправилно възложителят е прекратил процедурата, като е приел, че ценовата оферта на "Есри-България" ООД не отговаря на изискванията му. Ценовата оферта на дружеството била правилно попълнена, според поставените изисквания в документацията за участие. Твърди се освен това, че посоченото правно основание за прекратяване на процедурата от възложителя, представлявало съществено нарушение, което налага отмяна на решението му. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, а процедурата да се върне на възложителя от етапа на класиране на участниците и избор на изпълнител. Претендира присъждане на направените разноски. КЗК не е взела становище по касационната жалба. Ответната страна -изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околна среда, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Намира я за неоснователна по съображенията изложени в представените писмени бележки. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Според него правилно възложителят е прекратил процедурата, защото всички подадени ценови оферти не са отговаряли на въведеното изискване за посочване на отделна стойност за всеки един етап от изпълнението на обособената позиция, каквото изискване е било въведено с т. 2.3.2 от документацията в частта й за ценовата оферта, а и в образец № 14 - представляващ самата ценова оферта. В офертата на касатора отделните етапи не са били с посочена стойност, поради което правилно е било възприето, че никоя от подадените оферти не отговаря на предварително обявените условия. Такива са били и фактическите основания на възложителя за прекратяване на процедурата, посочени в мотивите към решение № 01 от 18.03.2016 г. На следващо място прокурорът счита, че в обжалваното решение посоченото правно основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) е неправилно, а правилното правилно е определено от КЗК, като такова по т. 2 от същата норма. Но това нарушение не е съществено, защото не води до различни правни изводи от направените в решението на възложителя, в което решение както се посочи фактическото основание е правилно, а освен това този порок не е довел и до лишаване на страната от възможността да упражни правото си на защита. По така изложените съображения прокурорът счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП (отм.) и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околна среда, действащ като възложител, с решение № 36 от 11.12.2015 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на информационната система към Националната система за мониторинг на биологичното разнообразие в България (IBBIS)", с две обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Модернизиране на информационната система на Националната система за мониторинг на биологичното разнообразие (НСМБР)"; Обособена позиция № 2: "Създаване на модул за събиране на данни и оценка на риска от инвазивните чужди видове в България". С решението възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. В обявлението е посочил прогнозната стойност на поръчката без ДДС, като прогнозната стойност е посочена и по всяка една обособена позиция, без ДДС. Критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта. Ценовата оферта представлява попълнен Образец № 14, приложен към документацията за участие. Той се представя за всяка една от обособените позиции, за които участникът е подал оферта. Обособената позиция има обща стойност, която представлява сбор от стойностите на отделните етапи/дейности. Предложената цена е крайна и включва всички разходи по изпълнение на предмета на поръчката, включително и предложеното гаранционно обслужване. Предлаганата цена не трябва да надвишава прогнозната стойност, посочена в обявлението и документацията за участие. Ценовата оферта трябва да съответства на техническата. В техническата спецификация е записано, че всеки етап се остойностява от изпълнителя, като се попълват данните във финансовата оферта. Комисията по чл. 34 ЗОП (отм.), помощен орган на възложителя, в проведеното трето заседание е установила, че ценовите оферти и на двамата участника не отговарят на изискванията за възложителя. Образец № 14 е бил попълнен със стойностите на всяка една от двете обособени позиции, като тази стойност не е надвишавала прогнозната по никоя от двете позиции, както и общата такава, но не са били попълнени стойностите на отделните етапи/дейности по всяка една от обособените позиции, каквото е било изискването в документацията. Поради това, тя на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП (отм.) е поискала от двамата участника да дадат разяснения по ценовите си оферти. В указания срок участниците са дали разяснения по ценовите си оферти, в които вече са попълнили стойностите на всеки един етап/дейност от съответната обособена позиция. Комисията на възложителя е приела, че ценовите им оферти съответстват на изискванията на възложителя, поради което ги е класирала. На първо място е класирала участникът "Есри-България" ООД. Възложителят на основание чл. 38, т. 5 във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) е прекратил процедурата, като не е възприел предложението на помощния си орган. Изложил е мотиви, че ценовите оферти на участниците, включително и на "Есри-България" ООД, не са съответствали на изискванията, заложени в обявлението и документацията за участие. Представените нови ценови оферти, с остойностени отделни етапи/дейности по обособените позиции, са представени в нарушение на забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.), в която е посочено, че допълнителните доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3 не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. С поисканите разяснения от страна на помощния орган на възложителя на ценовите оферти е направено тъкмо това-промяна на ценовите оферти, защото в тях са посочени отделните стойности на етапите/дейностите включени в отделните обособени позиции. На следващо място възложителят е мотивирал и невъзможността да използва правомощието си по чл. 36а, ал. 3 ЗОП (отм.), защото допуснатото нарушение при представената ценова оферта не може да се отстрани в хода на процедурата, без това да доведе до промяна на първоначално подадената ценова оферта. След като и двете ценови оферти не са отговаряли на предварително обявените от възложителя условия, той е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) с решение № 01 от 18.03.2016 г. Това решение е било обжалвано от "Есри - България" ООД пред КЗК. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Преценила я е за неоснователна. Изложила е съображения, които повтарят мотивите на възложителя за причините за прекратяване на процедурата. КЗК е изследвала фактите по спора и е установила, че от фактическа страна не е имало спор относно това, че Образец № 14, представляващ ценовата оферта на жалбоподателя не е съдържал попълнени стойности на отделните етапи/дейности по всяка една от обособените позиции. Представената нова ценова оферта, под формата на разяснения, вече е съдържала посочените стойности на отделните етапи, но по този начин е променена първоначалната ценова оферта, което е забранено от законодателя. На следващо място КЗК е приела, че посоченото правно основание в обжалваното решение на възложителя, за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка - чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) е неправилно, а правилното е това по т. 2. Този порок в решението на възложителя КЗК е приела за несъществен, защото фактическото основание за прекратяване на процедурата е било правилно, а неправилното посочване на правното основание, не се отразява на крайния резултат и не води до друг извод, различен от този на възложителя. По така изложените мотиви КЗК е възприела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователен е доводът в касационната жалба, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон. От данните по делото безспорно се установява, че с решение № 37 от 22.12.2015 г. на основание чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.) е направена промяна в първоначалната информация, подадена от възложителя. Промяната е в документацията за участие. В раздел V, т. 9 от посоченото решение е посочено, че поради допусната техническа грешка в изписването на етапите на изпълнение в Образец № 14 - Ценова оферта, се извършва промяна, като са конкретизирани трите етапа на изпълнение/дейностите на поръчката. Документацията за участие не е била оспорвана, поради което е влязла във формална законна сила. От приложените ценови оферти на "Есри - България" ООД и по двете обособени позиции се установява, че в тях са попълнени само общите стойности за изпълнение на поръчката по съответната позиция без ДДС и с ДДС. В Образец № 14 ясно е посочено, че общата стойност на предлаганата цена е формирана като сбор от стойностите на отделните дейности/етапи на изпълнение, както следва: Посочени и са и трите отделни етапа, без да са попълнение стойностите им. Едва след поисканите разяснения от помощния орган на възложителя, дейностите/етапите са посочени със съответните им стойности. Несъмнено е, че повторно представените ценови оферти са с променено съдържание, различно от първоначалното. Промяната е в посочените стойности на отделните дейности/етапи. Тази промяна в ценовата оферта е забранена от закона. Поради това правилно, както и възложителя, а така също и КЗК са приели, че процедурата следва да се прекрати, защото е налице хипотезата на подадени оферти, които не отговарят на предварително обявените от възложителя условия. При така установените факти, всички възражения направени в касационната жалба, относно това, че ценовата оферта на жалбоподателя е била законосъобразна и в съответствие с поставените от възложителя условия са неоснователни. Неоснователно е и твърдението, че посоченото от възложителя правно основание за прекратяване на процедурата - чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.), което е неправилно, представлява съществено нарушение на процесуалните правила, което налагало отмяна на решението. Правилното правно основание за прекратяване на процедурата е чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), а не посочената т. 6 от възложителя. Но допуснатото нарушение не е съществено. Съществено нарушение е това, което ако не беше допуснато би довело до различен правен резултат и което, като е допуснато е довело до нарушаване правото на защита на страната. В конкретния случай фактическото основание за прекратяване на процедурата е правилно посочено - и двете оферти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. Фактите по делото безспорно сочат на този резултат. Освен това "Есри - България" ООД е упражнила правото си на защита, поради което с неправилното посочване на правното основание за прекратяване на процедурата не е допуснато съществено нарушение от страна на възложителя. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Претенцията на ответната страна по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. "Есри - България" ООД ще следва да заплати на Изпълнителна агенция по околна среда разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. определено според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП (отм.) във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение