Решение № 10839 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7281/2013 г.

Решение № 10839 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7281/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Вела М" ООД със седалище гр. Панагюрище, представлявано от управителя Павел Велков, против решение № 493 от 8.05.2013 г., постановено по преписка № КЗК-402/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-01-591/21.03.2013 г. на кмета на община Русе за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за Домашен социален патронаж, Домове за стари хора, Домове за деца, лишени от родителски грижи, Детска ясла "Ново село" и Детска млечна кухня по приложения" в частта по Позиция № 3 "Доставка на зърнени храни и храни на зърнена основа", Позиция № 9 "Доставка на картофи и кореноплодни" и Позиция № 10 "Доставка на плодове -пресни, нектари, плодови сокове, конфитюри и компоти". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Основните твърдения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираните на първите места участници в процедурата по процесните обособени позиции е следвало да бъдат отстранени. Този довод касаторът обосновава с твърдение, че до участие са допуснати участници/не сочи кои/, които не са представили всички изискуеми документи съгласно тръжната документация, а именно документи, удостоверяващи техническата им обезпеченост, притежавани действащи разрешителни за съхранение и търговия с хранителни продукти по съответните позиции, лицензии и останалите задължителни документи съгласно Закона за храните /не сочи какви/. Оттук извежда и съображение, че това нарушение рефлектирало и върху "неточното определяне на точките по показател "оценка за техническа част". На трето място счита, че неправилно и в противоречие със закона КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно комисията на възложителя е приела, че ценовата оферта на класираните на първите места отговаряла на предварително обявените от възложителя изисквания за оформяне на ценовата оферта по оповестения критерий, въпреки че тези цени били по-ниски от нормативно определените и дължими такива, а и част от продуктите са борсови стоки, като посочените от кандидатите цени са значително под средните борсови цени. Намира, че КЗК необосновано приела, че не е налице разлика повече от 25% /явно има предвид 20 на сто/ от заявените цени на кандидатите, поради което необосновано приела, че не е следвало комисията на възложителя да изисква обосновка на дадените ценови оферти. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата -върната на възложителя от последното законосъобразно действие. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. В писмено становище касаторът поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Община - Русе не изпраща процесуален представител, в писмен отговор чрез процесуалния си представител юрк. Трифонова заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованите страни: "Чех Йосиф Новосад" ООД, ЕТ "Нове Инженеринг-Антон Антонов", "Нойма 2003" ЕООД и дружество по ЗЗД /ДЗЗД/ "Дунавски хали" с участници: "Дунавски хали" ООД и "Болкан Мийл" ЕООД не изпращат представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на документите, свързани с критериите за подбор. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че офертите на класираните по обжалваните обособени позиции участници отговарят напълно на утвърдените от възложителя условия и изисквания, както и че няма показател и оценка на техническа част, а подлежаща на оценка е само предлаганата от участниците цена, съгласно утвърдената от възложителя формула, като документите, доказващи техническата им обезпеченост са по допустимост и не следва да се оценяват. Счита за обоснован и извода на КЗК, че по нито една от обжалваните обособени позиции не е налице хипотезата на чл. 70 от ЗОП, т. е. предложение с числово изражение повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите участници по същия показател за оценка, поради което не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на комисията по чл. 34 от ЗОП относно провеждането на обществената поръчка. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет и по посочените по-горе три позиции, открита с решение № РД-01-2840 от 23.11.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран съответно на трето, второ и трето място, а заинтересованите страни - съответно на първо и второ място, като класираните на първо място са определени за изпълнители по съответната позиция. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно и в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. допуснала до класиране тези участници, чиято ценова оферта не отговаряла на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, тъй като ценовите им предложения били "дъмпингови и под средните борсови цени", в която връзка считал, че с оглед разликата от повече от 25% от заявените цени на тези кандидатите, помощната комисия е следвало да изиска от тях обосновка на дадените ценови оферти, но в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП не го сторила. Твърдял и "неточно" определяне на точките по показател "оценка за техническа част", което е довело до незаконосъобразното му класиране на места, различни от първото. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-01-2840 от 23.11.2012 г. на кмета на община Русе- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". По отношение на относимите за случая факти установила още, че в раздел III т. 2.3. "технически възможности" в обявлението възложителят е посочил изискуемите документи досежно техническата възможност и квалификация за изпълнение на поръчката, които да се представят съгласно чл. 51 от ЗОП, а именно списък на основните договори за доставки, извършени през последните три години (2009, 2010, 2011 г.), с предмет -сходен с предмета на настоящата обществена поръчка, списък на наличните собствени или наети обекти, придружен от валидни удостоверения за регистрация на обектите за търговия и/или производство на храни съгласно чл. 12 от Закона за храните, издадени от Българска агенция по безопасност на храните, даващи право за търговия с храни, обхващащо групите храни, за които кандидатът участва, списък на транспортните средства, с които участникът разполага за изпълнение на обществената поръчка, придружен от удостоверения за регистрация на транспортно средство, издадени от БАБХ и изрично уточнение, че под "сходни" с предмета на настоящата обществена поръчка /за обособената позиция/ се разбират договори за доставка на храни от "групата храна" на съответната обособена позиция, базирано на § 1, т. 12 от ДР на Закона за храните, и необходимост участникът да разполага с минимум един обект - собствена или наета складова база, да разполага с минимум три собствени или наети специализирани транспортни средства за изпълнение на поръчката за транспортиране и разнасяне на хранителните продукти до обектите на възложителя, с валидна регистрация съгласно нормативните изисквания за превоз на хранителни продукти. Относно второто спорно обстоятелство установила, че в р-л IХ от Документацията за участие възложителят посочил формулата за оценка, а именно Кn = (Amin/Аi) x 100, където Кn е минимална предложена цена, Ai - общата цена в лева на съответната оферта, а Аmin - най-ниската предложена обща цена в лева от всички оферти, допуснати до етапа на отваряне на финансовото предложение с изричното уточнение, че максимален брой точки получава участникът, който е предложил най-ниска цена. Във връзка с основните възражения на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в три протокола, като видно от първия /л. 30 от папка 1.1. от приложенията/, за участие в процедурата по обособени позиции № 3, 9 и 10 са подали оферти ЕТ "Нове Инженеринг-Антон Антонов", ДЗЗД "Дунавски Хали", "Нойма 2003" ЕООД, "Вела М" ООД и "Чех-Йосиф Новосад" ООД, а видно от втория/л. 42 от папка 1.1. от приложенията/, по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията, че ДЗЗД "Дунавски Хали" и "ЧЕХ-Йосиф Новосад" ООД са представили липсващите документи, описани в предходния протокол и изискани на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Със следващия протокол /л. 46 от папка 1.2. от приложенията / помощната комисия оценила ценовите предложения на участниците. Възложителят възприел предложението на тази комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. По твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на процедурата КЗК приела, че комисията на възложителя правилно е допуснала класиране всички участници по процесните три обособени позиции, като подробно описала и преценила наличие на съответствие на представените в офертите им документи, поотделно за всеки от тях. Извела извод, че класираните по обособени позиции № 3, 9 и 10, съответно на първо и второ място, са представили всички изискуеми документи съгласно изискванията на възложителя и на ЗОП. Оттук извела и втория си извод, а именно, че не е нарушен чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП Доводът на жалбоподателя, че комисията на възложителя неправилно не изискала обосновка на дадените ценови оферти, предвид наличието на разлика в тях "повече от 25%", КЗК също счела за неоснователен, предвид извършени и от нея изчисления, с които установила, че по нито една от обжалваните обособени позиции не е налице хипотеза, в която е налице оферта на участник, съдържаща предложение с числово изражение с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите участници по същия показател за оценка. Така обосновала извод за липса на нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, допуснато от страна на комисията по чл. 34 от ЗОП относно провеждането на настоящата обществена поръчка по обжалваните три обособени позиции. Обосновала краен извод, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са основните доводи в касационната жалба за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно допуснала до класиране участниците ДЗЗД "Дунавски хали", "Нойма 2003" ЕООД, "ЧЕХ-Йосиф Новосад" ООД и ЕТ "Нове Инженеринг-Антон Антонов", класирани по обособени позиции № 3, 9 и 10, съответно на първо и второ място, с оглед безспорно установеното, че офертите им съдържат всички изискуеми съгласно обявлението/л. 48 от приложение 1/ и утвърдената с него Документация за участие документи относно техническите възможности и квалификация на участниците. Твърденията за противното, впрочем напълно неконкретизирани, не държат сметка на изложеното в Протокол № 1 от 8.01.2013 г. и Протокол № 3 от 25.02.2013 г. на оценителната комисия, както и на обстоятелството, че по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, ЕТ "Нове Инженеринг-Антон Антонов" и "Нойма-2003" ЕООД са представили в законово регламентирания срок всички изискани по този ред документи, като са изпълнили напълно изискванията на възложителя и на ЗОП. Не намира основание и следващият релевиран от касатора довод за "неточно определяне на точките по показател "оценка за техническа част", предвид посоченото в р-л IХ от документацията за участие, че оценката и определянето на изпълнител на процесната обществена поръчка се определя въз основа на оценка офертите по критерий "най-ниска цена" по формулата, посочена по-горе, като максимален брой точки получава участникът, който е предложил най-ниска цена, откъдето следва, че подлежи на оценка единствено предлаганата от участниците цена съгласно утвърдената от възложителя формула, а документите, доказващи техническата им обезпеченост и квалификация са такива по допустимост на офертите, съответно не подлежат на оценка. По твърдението в настоящата жалба за обратното и с оглед гореизложеното, е правилен и следващия извод на КЗК, че тъй като няма показател "оценка за техническа част", то това възражение е неоснователно. Не намира опора в закона и доказателствата по делото третото възражение в настоящата жалба, че КЗК неправилно не отчела, че комисията по чл. 34 от ЗОП е нарушила чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с твърдение, че цените, посочени от класираните на първите места по процесните обособени позиции са по-ниски от нормативно определените, а и част от продуктите били борсови стоки, като предложените от участниците цени били значително под средните борсови цени. По отношение на това твърдение КЗК правилно е съобразила утвърдената и влязла в сила документация за участие /л. 56 от папка 1.2. от приложенията/, в която възложителят е заложил изискване предлаганата цена да бъде в български лева, с включен ДДС за литър, килограм и брой, и в която няма изискване предложените от участниците цени да са съобразени със средните борсови цени, поради което правилно го преценила за неоснователно. Практиката на ВАС в тази насока няма колебания-в този смисъл напр. решения № 1222 от 25.01.2013 г. по адм. д. № 13755/2012 г., и № 16474 от 13.12.2011 г. по адм. д. № 14652/2011 г., двете на IV отд. на ВАС. По отношение на второто от тази група възражения на касационния жалбоподател следва изрично да се посочи, че комисията на възложителя правилно не е изискала обосновка на дадените от участниците по обжалваните обособени позиции ценови оферти, тъй като по нито една от обжалваните обособени позиции в случая не са били налице материално-правните предпоставки за прилагане на изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, в относимата редакция /ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. С оглед на извършените и от КЗК изчисления и факта, че по нито една от обжалваните обособени позиции не е налице оферта на участник, съдържаща предложение с числово изражение с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите участници по същия показател за оценка, правилна е преценката на КЗК, че не е допуснато твърдяното от оспорващото дружество нарушение от страна на помощната комисията на възложителя при провеждане на настоящата обществена поръчка. Изложените в тази връзка твърдения в касационната жалба, че последната неправилно "не е установила, че е налице разлика повече от 25% от заявените от участниците цени" са недоказани. По тези съображения се налага извод, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя в документацията изисквания, както и че възложителят е постановил правилно и законосъобразно крайно решение, поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. С оглед горния анализ съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора и че не са налице твърдяните отменителни основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно до размера на 150 лева, определен по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. За сумата над този размер, до 500 лева искането е неоснователно и недоказано, поради което следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,