Решение № 11274 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7777/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Петрич, чрез упълномощения адвокат Петрова, срещу решение 1637 от 22.05.2024 г., постановено по адм. дело 1154/2023 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалба на настоящия касатор против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3755 от 08.08.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ). С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да се отмени изцяло решението за налагане на финансова корекция. Претендира се присъждане на разноски по списък. Ответникът заместникизпълнителният директор на ДФЗ, с представена по делото молба, чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Петрова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Благоевград е било образувано по жалба на Община Пертич против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3755 от 08.08.2023 г. на заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него Управляващият орган е установил три нарушения (въвеждане на ограничителни изисквания, незаконосъобразна методика и сключване на договор с изпълнител без да са налице изискваните от закона документи) допуснати от община Петрич при възлагане на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на консултантски услуги на община Петрич за кандидатстване с проектно предложение по Договор за БФП 01/07/2/0.0.0909, по подмярка 7. 2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от ПРСР 2014-2020 с две обособени позиции", подписан с избран изпълнител Смарт Адвайзърс ДЗЗД. С решението на основание чл. 20а, ал. 6 във връзка с ал. 2 и ал. 5 и чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, чл. 50, ал. 8 и ал. 9 от Наредба 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 г. 2020 г. е наложена финансова корекция в общ размер на 7 422, 50 лева без ДДС, представляваща 25% от финансова помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. С обжалваното съдебно решение, административният съд е отхвърлил жалбата на Община Петрич и е осъдил настоящия касационен жалбоподател да заплати на Ръководителя на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. сумата от 100 лв. разноски в производството. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, без в хода на производството да са допуснати съществени процесуални нарушения, ограничили правото на защита на ползвателя на помощта. Изрично съдът е приел и, че е спазено и изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. По отношение на сочените от административния орган нарушения на ЗОП съдът е изложил мотиви по всяко едно поотделно. По отношение на първото нарушение съдът е приел, че се потвърждават се констатациите за установени от възложителя ограничителни изисквания в процедурата по провеждане на обществената поръчка. Мотивирал се е, че от документацията за участие е видно, че предметът на поръчката е предоставяне на консултантски услуги по подготовка на проект. С оглед на това не става ясно защо лице с по-ниска образователна степен (напр. бакалавър), но с наличието на изискуемия специфичен, (професионален) опит в областта, не би могло да изпълни поръчката, свързана с предоставянето на консултантски услуги и без да е налице изискването за експерта да е магистър. Недопустимо според съда Община Петрич е ограничила и кръга на допустимите кандидати, като е изискала опит в сходна дейност само за нуждите на публично правен субект, какъвто е държавен или общински орган. Посоченото ограничение се явява дискриминационно и необосновано. По отношение второто нарушение Административен съд Благоевград е потвърдил констатациите на административния орган за незаконосъобразна методика за оценка. Правилно според него административният орган приема, че методиката за оценка по проведената обществена поръчка лишава проверяващия орган от възможност да оцени работата на оценителската комисия, назначена от Община Петрич. В методиката за оценка е извършено дефиниране на понятието несъществен пропуск и/или частично съответствие в офертата, ако според възложителя пропускът/несъответствието е налице, когато същото е констатирано, но несъответствието или липсващата информация може да бъде установена косвено от други факти и информация, посочени в офертата на участника. Съдът е приел, че дефиницията предполага две взаимно изключващи се състояния - от една страна информацията липсва в офертата, а от друга може да бъде установена от други факти и информация, посочени в същата оферта на участника - по този начин се създават предпоставки за прилагане на различен подход за оценка, неограничена свобода на избор при оценката, до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки за избор на изпълнител по обществената поръчка. Възможността за прилагане на субективни критерии от комисията за оценка на критериите Административен съд - Бургас счита за приложими и по отношение на методиката за оценка в частта относно предоставянето на информация за адекватна организация на работата на екипа от експерти, подходящи подходи, методи и средства за изпълнение на поръчката. По отношение на третото нарушение - сключване на договор с изпълнител без документите по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съдът е приел, че в случая, в хода на съдебния процес липсват данни при сключването на договора с избрания изпълнител по обществената поръчка да е представен документ по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно удостоверение от органите на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда, издаден преди подписването на договора от Община Петрич с изпълнителя по договора. Извършеното нарушение правилно според съда е квалифицирано като нередност по т. 16, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка - а) изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. Обжалваното решението е правилно, като следва да се посочи, че изводите на съда по отношение на второто, установено от адмиинистартивния орган, нарушения са направилни, но това не променя крайния резултат по делото. Не могат да бъдат споделени възраженията на касационния жалбоподател, че административният орган не е установил наличието на предпоставките за провеждане на производство по налагане на финансова корекция, поради това, че се е позовал на Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., издаден от ИА СОСЕЗФ. Следва да се посочи, че ДФЗ е бил надлежно сезиран с доклада на сертифициращия орган, като не е налице законодателна пречка да възприеме констатациите, направени в доклада. В случая не е налице препращане към доклада, а има изложени собствени мотиви от административния орган - досежно установените нарушения при провеждане на обществената поръчка, който се квалифицират като нередност по ЗУСЕФСУ. Неоснователно е и оплакването на касатора, че възраженията на Община Петрич не са обсъдени в пълнота и съобразно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Видно от съдържанието на оспореното решение органът е извършил анализ на направените възражения и предоставените документи и доказателства, но не ги е приел, за което е изложил относими за производството съображения. Обсъдил е конкретно защо не възприема възраженията по всяко едно от установените нарушения на ЗОП. При наличието на посоченото обсъждане, не следва да се приеме, че административният орган е нарушил изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ да обсъди по дължимия за производството начин представените от бенефициера възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Неоснователно касационният жалбоподател счита и, че чл. 99 от АПК се явява приложим за решение 03-РД/4365 от 24.11.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което проведената обществена поръчка е съгласувана. Макар ДФЗ да е съгласувал проведената обществена поръчка и съответно избрания изпълнител, при констатиране на нередности по смисъла на ЗУСЕФСУ даденото съгласуване може да бъде преразгледано. Осъщественият от управляващия орган предварителен контрол не е преклудирал правомощието на органа, при доказана нередност, да определи финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Не се споделят изводите на Административен съд Благоевград по отношение второто нарушение, а именно по чл. 70, ал. 7 от ЗОП и тъй като това не променя крайния резултат по делото накратко следва да се посочи, че не се установява методиката за оценка да не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Всички надграждащи обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 от ЗОП представлява липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. Правилно Административен съд Благоевград e приел, че е налице установеното от административния орган нарушение на ЗОП, свързано с ограничителни изисквания, определени от възложителя. Установено е, че възложителят е заложил критерии за подбор ръководителят на екипа да притежава завършено висше образование, ОКС "магистър" от професионално направление 3. 6 "Право", 3. 7. "Администрация и управление" или 3. 8. "Икономика" или еквивалентно. В случая предметът на поръчката е предоставяне на консултантски услуги по подготовка за кандидатстване по проект, а изискването на възложителя не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен бакалавър по професионалните направления, който го предлагат (извън професионално направление право), което осигурява необходимата свободна конкуренция, равнопоставеност. Възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да предложат за съответните позиции, лица които притежават висше образование с придобита образователно-квалификационна степен бакалавър (извън професионално направление право). Принципно в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на критерии за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените от негова страна цели и интереси, при спазване на относимото за това законодателство. Следва обаче да се държи сметка, че възложителят има задължението да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените публични средства, без да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. Залагането на изискване за магистърска степен по професионално направление Администрация и управление и Икономика възпира от участие потенциални участници, което рефлектира върху конкурентния подбор. Действително е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е осъществена нередност, която правилно е подведена под хипотезата на т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За тази нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто, в какъвто размер е и определената в решението. В частта за нарушението на чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП касационната инстанция приема изводите на първоинстанционния съд за правилни, при следните съображения: Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. В случая е установено, че е сключен договор със Смарт Адвайзърс ДЗЗД без да са представени изискуемите документи по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно: удостоверение от органите на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда. Следователно е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като в чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП законодателят изрично е посочил, че моментът, в който трябва да се представят документи по чл. 58 от ЗОП е при подписване на договора за обществена поръчка, а също така че документи удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата се представят към този момент и за подизпълнителите. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност. Съгласно посочената т. 16, б. "а", налице е нередност, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. В обобщение настоящият съдебен сътав приема за неправилен изводът на Административен съд - Благоевград, че описаното в акта второ нарушение е налице. Констатацията за допуснато първо и трето нарушение обаче се потвърждава като обоснована при правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на закона. Липсата на едно от нарушенията обаче не рефлектира върху законосъобразността на административния акт, тъй като по третото установено нарушение се предвижда в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ по-висок процентен показател, а именно от 25 %. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Основателна се явява претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това Община Петрич следва да бъде осъден да заплати на Държавен фонд Земеделие сумата от 150лв. за юрисконсултско възнаграждение, определена съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,