Решение № 4780 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1195/2017 г.

Решение № 4780 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1195/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Спектратех" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. Р. Е. .№..., ет. ..., представлявано от управителя Ц. З. Й., против решение № 1083 от 15.12.2016 г. по преписка № КЗК - 725/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 33 от 26.08.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на обществена поръчка с предмет "Разработване и въвеждане на методи за определяне на приоритетни и специфични органични вещества във води, които досега не са били анализирани, както и методи за анализ на приоритетни и специфични вещества в седименти и биота и закупуване на необходимата техника и оборудване". Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че е допуснато нарушение на чл. 210, ал. 1 и 2 ЗОП, поради това, че не е призован за проведеното открито съдебно заседание за разглеждане на жалбата пред КЗК, нито на посочения в жалбата факс номер, нито на адреса на управление на дружеството, също посочен в жалбата или на адреса на процесуалните му представители, като е лишен от възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства в съответствие с чл. 209, ал. 3 от ЗОП. Също така твърди, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради недопускането на изслушване на техническа експертиза, въпреки очевидната необходимост от специални знания за преценка на основателността на изложените в жалбата твърдения. Излага, че КЗК не се е произнесла по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата до КЗК и не са изложени каквито и да е мотиви във връзка с възраженията срещу част от подпоказателите от методиката за оценка по обособена позиция № 1, изложени в т. 2.2 от жалбата до КЗК, както и по възраженията срещу показателя за оценка П2 "гаранционен срок" от методиката, част от документацията за участие, изложени в т. 3 от жалбата. Излага, че преценката на КЗК относно техническите характеристики на представените модели не съответства на изискванията на възложителя, което е налагало изслушване на експертиза. Излага, че правните изводи на КЗК не съответстват на чл. 49, ал. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Излага доводи, че решението е неправилно и в частта му, с която са оставени без уважение възраженията на жалбоподателя срещу приетата от възложителя методика за оценка на офертите, изложени в т. 2.1 от жалбата срещу решението на възложителя, поради това, че предвиденият начин на оценка не дава възможност да се оцени адекватно нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, което обуславя нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се отмени решението на възложителя, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда, чрез юриск. Р. П., с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че в материалите по преписка не се установява да са налице доказателства за редовно призоваване на дружеството жалбоподател за заседанието пред КЗК въпреки посочените адрес и факс на дружеството и служебния адрес на пълномощниците му в жалбата до КЗК от 19.09.2016 г. и в молбата от 21.10.2016 г. Смята, че констатацията в протокола от заседанието на КЗК 1181/15.12.2016 г. за редовно призоваване не се основава на налични по преписката доказателства и се явява необоснована. Излага, че неправилно КЗК е приела, че не са налице основания за допускане на експертно становище по молбата от 21.10.2016 г. до КЗК за допускане на СТЕ предвид спецификата на комплекса от технически изисквания и наличните по преписката материали. Смята, че поставените въпроси имат значение за преценка на основателността на възраженията в жалбата за това, че предвидената комбинация от характеристики в минималните задължителни изисквания към оборудването и услугите в документацията на възложителя са характерни само за един производител и по този начин необосновано се ограничава участието на други производители, като същото се отнася и до оплакванията за част от методиката за оценка с оглед на критерия икономически най-изгодната оферта предвид на конкретно посочените хипотези за оценяване по определени показатели със значителни разлики в точките и хипотетични възможности да не се получават такива в забележките с оглед на оплакването, че предвиденото оценяване по отделни технически характеристики при минимални разлики, които не водят до различни функционални особености се оценяват със значителни разлики в точките и с оглед на това не се осигурява изпълнението на изискванията за оптимално съотношение качество/цена и пр. съгласно чл. 70, ал. 1 и 2, т. 3 гарантиране на реална конкуренция съгласно чл. 70, ал. 5 и начините на оценяване съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП. Излага, че в обжалваното решение не е налице задълбочен и цялостен анализ на комплекса от технически характеристики и не се съдържат подробни мотиви защо се приема за неоснователно оплакването за това, че комбинации от технически характеристики в минималните задължителни изисквания е характерна за оборудване на един производител. Излага, че след цялостно изясняване на поставените въпроси би могло да се направи извод за това дали оспорваният акт на възложителя е в съответствие с целите и критериите по чл. 1 и чл. 2 ЗОП, както и дали е съобразен в цялост с чл. 49, чл. 70, ал. 1 и 2, т. 3, ал. 5, ал. 7 и др. ЗОП. Излага, че решението на КЗК е неправилно на всички основания по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 209, т. 3 АПК и следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания, съгласно чл. 220 АПК и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК преписката следва да се върне за ново разглеждане в КЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1083 от 15.12.2016 г. по преписка № КЗК - 725/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Спектратех" ЕООД срещу Решение № 33 от 26.08.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на обществена поръчка с предмет "Разработване и въвеждане на методи за определяне на приоритетни и специфични органични вещества във води, които досега не са били анализирани, както и методи за анализ на приоритетни и специфични вещества в седименти и биота и закупуване на необходимата техника и оборудване". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че не е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и възложителят не е поставил изисквания към апаратурата по обособени позиции № 2 и 3, които дават предимство на един производител (T. S.), а в същото време да ограничават в пълна степен кръга от потенциални участници в процедурата, които предлагат оборудване на други производители, доколкото тяхната апаратура не отговаря на посочената от възложителя комбинация от характеристики. Приела е, че в посочените технически характеристики относно оборудването, което ще се доставя, за всяка една от посочените точки възложителят е заложил минимални параметри - мин. температура, мин. скорост, мин. обем, мин. резолюция и т. н., като не се посочва конкретен размер, модел или способ, които възложителят е счел, че е необходимо за нуждите му и не противоречи нито на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, нито на чл. 49, ал. 1. Приела е, че чл. 49, ал. 2 от ЗОП, доколкото в спецификацията няма посочване на конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или ограничаване участие на определени лица или някои продукти, а оттам и до създаването на възможност за участие само на един производител на подобна апаратура. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като заложената от възложителя методика за оценка на офертите на участниците е законосъобразна, като възложителят е в правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежи на контрола за законосъобразност, извършван от КЗК. По тези съображения е оставил жалбата без уважение. Обжалваното решение е неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. От фактическа страна е установено, че с Решение № 33 от 26.08.2016 г. на изпълнителния директор на ИАОС на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, избраният критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели". В Документацията за участие, Техническа спецификация, са посочени минималните задължителни технически изисквания по отношение апаратурата, предмет на доставка по Обособена позиция № 2 и 3: "Доставка на 1 (един) брой газхроматографска система (GC/MS/MS), които подробно са представени в обжалваното решение (т. 2). С Документацията за участие е одобрена Методика за определяне на комплексната оценка на офертите при показатели: 1. Цена с относителна тежест 20%; 2. Гаранционен срок Качествен показател с относителна тежест 10% и 3. Степен на съответствие на предлаганото оборудване Качествен показател с относителна тежест 70%. За обособена позиция № 2 и 3 по Показател 3 - "Степен на съответствие на предлаганото оборудване" са определени подпоказателите, които са подробно описани в т. 3.1 от решението на КЗК. Решението на възложителя е оспорено от "Спектратех" ЕООД пред КЗК, като в жалбата е посочено седалище и адрес на управление на дружеството - гр. С., ул. Р. Е. .№..., ет. ..., факс 02/9624032, както и служебен адрес гр. С., ул. "У. Г." .№..., вх. ..., ет. ... на пълномощниците на дружеството - адв. Летников и адв. Ковачева. Във връзка с възражението по жалбата относно изискванията по техническите спецификации на апаратурата, КЗК с писмо ИС-884/ КЗК-725 от 11.10.2016 г. е изискала представяне на доказателства (каталози, брошури, извадки от интернет сайт), че предлаганото оборудване на повече от един производител отговарят на минималните изисквания на възложителя посочени в Техническата спецификация, на което възложителят е изпратил брошури, извадки от каталози и други, доказващи наличието на посочените в таблицата характеристики и параметри на предлаганата от различните производители апаратура, които са представени в т. 4 от фактическата част на решението. В таблицата "Производители и модел апаратура, който отговаря на изискването" в отделни колони са изписани на английски език. С молба вх. № КЗК-725 от 21.10.2016 г. жалбоподателят "Спектратех" ЕООД е поискал допускане на техническа експертиза с вещо лице физик с въпроси относими към зададените от възложител технически и функционални параметри на апаратурата. С писмо изх. № УВЗ-897/КЗК-725 от 08.12.2016 г. на председателя на КЗК адресирано до Изпълнителна агенция по околна среда и до "Спектратех" ЕООД, се уведомяват страните в производството, че на 15.12.2016 г. от 10,00 часа ще се проведе редовно заседание на КЗК за разглеждане на жалбата на "Спектратех" ЕООД, като е указана възможността по чл. 209, ал. 3 от ЗОП страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства. За заседанието е уведомена Изпълнителна агенция по околна среда по факс на 09.12.2016 г. За заседанието "Спектратех" ЕООД не е уведомено на посочения в жалбата адрес и факс, а е приложена справка от Търговския регистър с електронен адрес на дружеството, на който е изпратено уведомителното писмо на 09.12.2016 г. с отговор "D. R." за получаване. Видно от Протокол за запознаване с материалите по преписката от 12.12.2016 г. за събраните по преписката доказателства се е запознал пълномощник на възложителя юриск. Павлова. Протокол за запознаване с материалите от "Спектратех" ЕООД или негов пълномощник не е наличен по преписката. На 15.12.2016 г. е проведено открито заседание на КЗК, на което жалбоподателят не се е явил, като Комисията е приела, че е редовно призован. С протоколно определение от 15.12.2016 г. е оставено без уважение искането за назначаване на експертиза и по т. 6 от обжалваното решение, като КЗК е приела, че е неоснователно, тъй като е установила, че по преписката от представените от възложителя доказателства се съдържа необходимата информация, която по съдържание и обем е достатъчна за изясняване на фактическата обстановка по казуса. С решението си по същество КЗК е оставила без уважение жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. В съответствие с чл. 207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и да изясни обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6). Съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП в тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства, като съгласно ал. 4 са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая КЗК не е извършила редовно съобщение на жалбоподателя в съответствие с чл. 210, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за приключване на проучването и за правото да се запознае със събраните по преписката доказателства, както и за насроченото открито заседание. В нарушение на чл. 210, ал. 1 от ЗОП КЗК не е извършила редовно съобщение, както за правото на жалбоподателя по чл. 209, ал. 3 от ЗОП, така и за насроченото открито заседание, след като не е изпратила съобщение на посочения в жалбата адрес, както и на посочени в жалбата факс, а е изпратила съобщение на електронен адрес, който не е бил изрично посочен в производството за връчване на съобщение, а е избран от КЗК чрез прилагане на справка от Търговския регистър. В тази връзка са нарушени процесуалните права на жалбоподателя, които по своя характер са съществени, предвид препятстването на възможността за запознаване със събраните от проучването доказателства, както и да участва в открито заседание и да ползва адвокатска защита съгласно чл. 210, ал. 3 от ЗОП, каквато е ангажирана с приложеното пълномощно. Освен това КЗК е препятствала и възможността за представяне на доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата, както и обосноваване на искането за назначаване на експертиза. В съответствие с чл. 208, ал. 1 от ЗОП в производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища, а съгласно чл. 214 от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 171, ал. 2 от АПК е в правомощието на КЗК да назначи експертиза и служебно, когато за изясняване на спорните обстоятелства са необходими специални знания. В случая КЗК едностранно е събрала доказателства свързани с оспорването относно техническите характеристики на апаратите по двете обособени позиции чрез представяне на доказателства - брошури, извадки от каталози и други от страна на възложителя, доказващи наличието на посочените в таблицата характеристики и параметри на предлаганата от различните производители апаратура, които са представени в т. 4 от фактическата част на решението. Видно от приложената сравнителна таблица се отнася до технически характеристики, за които са необходими специални знания и за които съдебната инстанция не би могла да даде заключение за съответствие и липса на нарушение на изискванията на чл. 49, чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 5 ЗОП. Отнася се за специфични условия при определяне на техническите спецификации въведени от възложителя, които трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, а от друга страна критериите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Настоящият съдебен състав приема, че КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е допуснала назначаването на техническа експертиза, която да се произнесе по въведените от възложителя специфични изисквания в техническите спецификации и въз основа на която се извърши преценка за съответствие с изискванията на чл. 49 и чл. 70, ал. 3 и ал. 5 от ЗОП. Липсата на техническа експертиза в случая препятства извършването на съдебен контрол на решението на КЗК по отношение на изискванията в техническите спецификации. На следващо място КЗК е допуснала и нарушение на чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и да изясни обстоятелствата по тях, респ. да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания, като не се е произнесла по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата до КЗК във връзка с одобрените показатели за оценяване по Методиката за оценка на офертите на участниците, като не са изложени мотиви във връзка с възраженията срещу част от подпоказателите от методиката за оценка по обособена позиция № 1, изложени в т. 2.2 от жалбата до КЗК, както и по възраженията срещу показателя за оценка П2 "гаранционен срок" от методиката, част от документацията за участие, изложени в т. 3 от жалбата. Липсата на произнасяне по възраженията в жалбата, както и при препятстване на възможността за участие на жалбоподателя в заседанието по разглеждане на жалбата, препятства и съдебната инстанция за произнасяне по направените правни изводи от КЗК относно законосъобразността на одобрената методика за оценяване на офертите. Предвид на изложените обстоятелства и правни изводи настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че административният съд е постановил неправилно решение, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано, поради което следва да бъде отменено. След отмяната на обжалваното решение в съответствие с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото следва да се върне за ново разглеждане на КЗК, като се спазят изискванията на чл. 207, чл. 208, ал. 1, чл. 209, ал. 3, чл. 210, ал. 1 и ал. 2, чл. 211, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, като се допусне назначаването на техническа експертиза за изясняване на спорните обстоятелства относно въведените специфични условия по техническите спецификации оспорени в производството, като се извърши редовно съобщение и участие на жалбоподателя в открито заседание на КЗК, както и произнасяне по всички възражения в жалбата във връзка с въведените показатели за оценяване по Методиката за оценка на офертите на участниците. При този изход на процеса разноски по делото не следва да се присъждат и в съответствие с чл. 226, ал. 3 от АПК се присъдят при новото разглеждане на делото. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение