Решение № 48 от 5.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 695/2009 г.

Решение № 48 от 5.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 695/2009 г., III н. о., НК, докладчик председателят Саша Раданова Производството пред ВКС е образувано по искане на осъдения В. Б. Г. за възобновяване на наказателното производство, предмет на нохд № 36/2008 г. на Ломския районен съд и внохд № 101/2009 г. на Монтанския окръжен съд. С твърдението, че не е извършил престъплението, за което е осъден, Г. иска "ново преразглеждане" на делото. В съдебно заседание осъденият и служебният му защитник, последният и писмено, поддържат искането за възобновяване, след което или въззивното решение да се отмени и делото да се прекрати, или да се върне за ново разглеждане от досъдебното разследване. Заключението на прокурора е за оставяне искането за възобновяване без уважение. ВКС установи: С присъда от 24.II.2009 г. по нохд № 36/2008 г., В. Б. Г. и Ц. М. Найденов са признати за виновни в това, че първият при условията на опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. "б" НК, а вторият при условията на повторност, след предварително сговаряне помежду си и с Е. С. Й., са извършили на 19 срещу 20.V.2001 г. от СД "Озон-Б" - гр. Лом взломна кражба на движими вещи за 453 лв., за което и на основание чл. 196, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 195, ал. 1, т. 3 и 5 и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК Г. е наказан с 1 г. лишаване от свобода, а Найденов, на основание чл. 195, ал. 1, т. 3, 5 и 7 във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1 НК - с 8 месеца лишаване от свобода. Наложеното на Г. наказание е постановено да се изтърпи при строг първоначален режим. На основание чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 23, ал. 1 НК, наказанието на Найденов е кумулирано с тези, наложени му по нохд № 209/2000 г., 225/2000 г. и 229/2000 г., всички на Ломския районен съд, и определеното общо наказание от 1 г. лишаване от свобода е постановено да се изтърпи. По отношение на обвинения съучастник Е. С. Й., наказателното производство е прекратено с протоколно определение от 2.ХII.2008 г. поради изтекла давност за наказателно преследване. С решение от 1.VII.2009 г. по внохд № 101/2009 г. е потвърдена първоинстанционната присъда. Искането за възобновяване на наказателното дело е основателно. При доказателствения анализ и приемането за установени на релевантни за отговорността на Г. и Найденов по чл. 196, ал. 1, т. 2, респ. по чл. 195, ал. 1 НК факти, двете съдебни инстанции са ограничили процесуалното право на подсъдимите по чл. 55 НПК да узнаят, "въз основа на какви доказателства" са обвинени, а след това и осъдени, което нарушение съставлява касационно основание по чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК. Първата инстанция е приела, че "на 19 срещу 20 май 2001 г. двамата подсъдими ... се сговорили да извършат кражба от складовите помещения на СД "Озон Б"... отишли до склада, счупили прозорец... проникнали в помещението, взели" вещите, предмет на престъплението, поставили ги "в чувал и го изнесли по начина, по който са проникнали в обекта", и че тази фактическа обстановка се установявала от всичко, изброено в посл. абзац на с. 4 от мотивите към първоинстанционната присъда. Заявеното от съда е невярно. Твърдения за наличието на горните факти не се съдържат нито в обясненията на Г. и Найденов, нито в показанията на свидетелите Т. Ц., Й. В. К., К. Бл. И., К. К. П., Д. Цв. Т., Г. А. Димитров, Д. В. К., Р. Й. Иванов и в показанията като свидетел на Е. Ст. Й. Горните факти не биха могли да се изведат нито от оценъчната експертиза на Ст. В. М., нито се съдържат в съставените протоколи за оглед на местопроизшествието и за доброволно предаване на вещите от закупилите ги Т. Кр. Ц., Кр. Бл. И. и К. К. П. Т. е. първоинстанционният съд е приел за установени факти, чиито източници не са приложени към делото, наличието и съдържанието на тези източници са останали неизвестни за подсъдимите, и в това именно се изразява допуснатото процесуално нарушение. Отнесено към правата на страната, чиито интереси се накърняват с приемането на такива факти, нарушението е винаги съществено и налага отмяна на постановения при наличието му съдебен акт. Коментираното нарушение е допуснал и въззивният съд, който не само не го е констатирал, но и изцяло е споделил фактическите и правни изводи на първата инстанция като "обосновани, направени след събиране и проверка на всички възможни доказателства", при което "не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, водещи до накърняване правата на страните". Делото следва да се възобнови и да се върне на въззивния съд за ново разглеждане, в чиито компетенции е не само да отмени постановената при допуснати отстраними съществени процесуални нарушения първоинстанционна присъда, но и - за разлика от касационния съд - да установи "нови фактически положения", след което правилно да приложи, съобразно с тях, и материалния закон - чл. 335, ал. 2 и чл. 316 НПК. Не е основателно направеното от защитника на Г. искане, възобновеното дело да се върне за ново разглеждане от досъдебното разследване. Доводът е, че разследването е било предявено на Г. "в отсъствие на защитник, когато наличието на такъв е било задължително предвид обстоятелството, че е повдигнато обвинение за тежко умишлено престъпление по чл. 196 от НК". Действително разследването не може да се предяви в отсъствието на защитник, когато участието на такъв е задължително - чл. 227, ал. 4 и 5 НПК - но в случая защитата на Г. не е била задължителна според нито една от хипотезите на чл. 94, ал. 1 НК и, по-специално, според посочената в т. 3 на чл. 94, ал. 1 НК: не всяко "тежко умишлено престъпление" налага задължително участието на защитник, а само такова престъпление, за което се предвижда лишаване от свобода най-малко за срок от 10 години или по-тежко наказание. Съобразно чл. 347, ал. 2 НПК, към който вкл. препраща чл. 426 НПК, делото следва да се възобнови и въззивното решение - отмени и по отношение ненаправилия искане за възобновяване Ц. М. Найденов, след като спрямо него е допуснато същото процесуално нарушение, даващо основание за възобновяване на делото спрямо В. Бл. Г., а съобразно чл. 314, ал. 2 НПК няма пречка въззивният съд да отмени първоинстанционната присъда и по отношение неподалия въззивна жалба Найденов. С оглед на дотук изложеното и чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС в състав от трето н. о.