Решение № 6813 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 921/2020 г.

Решение № 6813 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 921/2020 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "БТВ Медиа Груп" ЕАД, подадена от ст. юрисконсулт М. Георгиева срещу решение № 10977/15.07.2019 г., постановено по адм. д. № 6599/2015 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. В касационната жалба изтъква доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че изпратената оферта до "БТВ Медиа Груп" ЕАД недвусмислено говори за наличието на картелно споразумение, с което членовете на сдружението определят цени и условия на разпространение на телевизионните програми на БТВ. Моли да бъде отменено обжалваното съдебно решение и претендира заплащане на юрисконсултско споразумение. Ответникът по касационната жалба – Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, се представлява от юрисконсулт Кантарев. Моли да бъде отхвърлена касационната жалба и претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000", гр. София, редовно призован, се представлява от адвокат Василев. Моли да се остави в сила решението на съда и претендира за плащане на разноски. Ответниците: "Анонс 94" АД, гр. София, редовно призован, не се представлява. "Видеосат Долна Оряховица 21 Век" ООД, гр. Долна Оряховица, редовно призован, не се представлява. "Видеосат Нове" ООД, гр. Свищов, редовно призован, не се представлява. "Вирджиния ЕР ЕН" ЕООД, гр. Бургас, редовно призован, не се представлява. "Делта" ООД, гр. София, редовно призован, не се представлява. "Диана кабел ТВ" ООД, гр. Ямбол, редовно призован, не се представлява. "Елитком" ООД, гр. Пловдив, призован при условията на чл. 50, ал. 2 ГПК, във вр. чл. 144 АПК, не се представлява. ЕТ "КТ - Астра - Г. Дойчинов", гр. Чепеларе, призован при условията на чл. 50, ал. 2 ГПК, във вр. чл. 144 АПК, не се представлява. ЕТ "Вива – Д. Вълкова, гр. Бургас, редовно призован, не се представлява. ЕТ "Телесат – Л. Любенов", гр. Русе, редовно призован, не се представлява. "Източни Родопи" ООД, гр. Кърджали, редовно призован, не се представлява. "Интерсат" ООД, гр. Мездра, редовно призован, не се представлява. "К и Г Унисат-ТВ" ООД, гр. Стара Загора, редовно призован, не се представлява. "Кабел Сат-Запад" ООД, гр. Благоевград, редовно призован, не се представлява. "Кабелнет" ООД, гр. Русе, редовно призован, не се представлява. "Каварна Сат" ООД, гр. Каварна, редовно призован, не се представлява. "Канет" ООД, гр. Шумен, редовно призован, не се представлява. "Кейбъл Ком – Холдинг" ООД, гр. Враца, редовно призован, не се представлява. "Киви – ТВ" ООД, гр. София, редовно призован, не се представлява. "Кракра" АД, гр. Перник, редовно призован, не се представлява. "Мултимедиа-БГ" ЕООД, гр. София, редовно призован, не се представлява. "Пан Телеком" ЕООД, гр. Ихтиман, редовно призован, не се представлява. "Панорама" ООД, гр. Карнобат, редовно призован, не се представлява. "Пълдин ТВ" ООД, гр. Пловдив, редовно призован, не се представлява. "Симар – 99" ЕООД, гр. София, редовно призован, не се представлява. "Транскейбъл ТВ" ООД, гр. Ботевград, редовно призован, не се представлява. "Цифрова кабелна компания" ЕООД, гр. Пловдив, редовно призован, не се представлява. "Трансвидеоком" ООД, гр. София, призован при условията на чл. 50, ал. 2 ГПК, не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е допустима, но по същество е неоснователна. Постановеното от тричленен състав на Върховния административен съд решение е правилно. Съдът е установил коректно фактическите обстоятелства и е приложил правилно материалния закон, като в случая не се установява наличието на втория от кумулативно изискуемите елементи, за да е осъществен състава на чл. 15, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Идеята за налагане на нов модел на отношения между "БТВ Медиа Груп" ЕАД и членовете на Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" произхожда от предложението на изпълнителния директор на Сдружението, изпратено на членовете по имейл от 20.09.2013 г. Имейла е приет от адресатите като такъв, с чисто информативен характер. Членовете на Сдружението и "БТВ Медиа Груп" ЕАД са продължили да водят самостоятелни преговори, като са сключвали индивидуалните си договори на база конкретно постигнати параметри при лично и пряко договаряне с "БТВ Медиа Груп" ЕАД. Предвид горното, правилно КЗК и тричленния състав на ВАС са приели, че не е налице споразумение между кабелните предприятия по смисъла на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията. Върховният административен съд, петчленен състав, І колегия, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Производството пред тричленния състав на ВАС, четвърто отделение е образувано по жалба на "БТВ Медиа Груп" ЕАД срещу Решение № 400 от 12.05.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1226/2013 г. Съдът е отхвърлил жалбата. Приел е, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган в изискуемата форма и в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. След подробен анализ на събраните доказателства, тричленният състав на ВАС, четвърто отделение е посочил, че не са налице материалноправните предпоставки на чл. 15 от ЗЗК, въз основа на които да се приеме, че е налице споразумение, съгласувана практика между кабелните предприятия по смисъла на закона, както и на решение на сдружение на предприятия в смисъла, заявен в искането на "БТВ Медиа Груп" ЕАД. Решението е правилно. Съдът е извършил пълен и задълбочен анализ на доказателствата и на становищата на страните по делото, подробно е изследвал наличието на материалноправните основания на чл. 15 ЗЗК и изводите му са обосновани. Производството пред КЗК по преписка № КЗК-1226 от 2013 г е образувано по искане с вх. № ВХР -2335/01.10.2013 г. на "БТВ Медиа Груп" ЕАД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 15 от ЗЗК от страна на Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" и неговите членове, чрез решение на сдружението и/или забранено споразумение между членовете му за налагане на цени за разпространение на програмите на БТВ МГ и спиране на разпространението им, в случай че телевизионният оператор не приеме предложените условия. От фактическа страна по делото е установено, че "БТВ Медиа Груп" ЕАД е телевизионен оператор, който притежава телевизионните канали bTV, bTV Cinema, bTV Comedy, bTV Action, bTV Lady и Ринг. БГ. НСМСКО "ТВ Клуб 2000" е юридическо лице с нестопанска цел и представлява доброволна организация на малки и средни кабелни оператори, имаща за цел взаимодействие по технически, правни, административни и други въпроси, с цел защита на правата и интересите на нейните членове, както и повишаване качеството и разнообразието и намаляване стойността на аудиовизуалните продукти. Членове на НСМСКО "ТВ Клуб 2000" са "Анонс 94" АД, ЕТ "ВИВА-Д. Вълкова", "Видеосат Долна Оряховица 21 Век" ООД, "Видеосат Нове" ООД, "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, "Диана кабел ТВ" ООД, "Делта" ООД "Елитком" ООД, "Източни Родопи" ООД, "Интерсат" ООД, "Киви – ТВ" ООД, "Кабел Сат-Запад" ООД, "Кабелнет" ООД, "К и Г Унисат-ТВ" ООД, "Кейбъл Ком – Холдинг" ООД, "Кракра" АД, ЕТ "КТ-АСТРА - Г. Дойчинов", "Мултимедиа - БГ" ЕООД, "Пан телеком" ЕООД, "Симар -99" ЕООД, "Транскейбъл ТВ" ЕООД, "Цифрова кабелна корпорация" ЕООД и "Цифрова кабелна телевизия" ООД. Не членуват в НСМСКО "ТВ Клуб 2000", "Панорама" ООД, "Пълдин ТВ" ООД, "Симар 99" ЕООД, ЕТ "Л. Любенов – Телесат", "Трансвидеоком" ООД и "Канет" ООД. Членовете на Сдружението са търговци, които извършват предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги по смисъла на ЗЕС. Основните предлагани услуги са достъп до радио и телевизионни програми и достъп до интернет по кабелни мрежи срещу заплащане. В периода 2008 – 2011 г. членовете на сдружението са сключвали договори за отделните програми на БТВ с дружеството, носител на права върху тях към съответния момент. Програма bTV е била разпространявана самостоятелно и безвъзмездно въз основа на договори с БТВ МГ. От края на 2011 г. и началото на 2012 г. влизат в сила нови договори, с които БТВ предоставя права за разпространение за целия пакет от програми срещу възнаграждение, определено обикновено на абонат. В договорите се предвижда гарантиран минимален брой абонати, въз основа на който се определя гарантираното минимално месечно възнаграждение. Всички кабелни оператори имат сключени договори за целия пакет от програми на БТВ МГ, тъй като програмите или не се предоставят поотделно, или цената само на програма bTV е 2 лв. на абонат без ДДС, което е повече от цената на пакета. На 20 септември 2013 г. изпълнителният директор на "ТВ Клуб 2000" В. Георгиев е изпратил имейл със заглавие: "Спешен отговор от всички членове на поставения в писмото въпрос". Адресати на имейла са кабелните оператори, страни в настоящото производство. В текста на писмото се посочва следното: ".... от 01.10.2013 г. ще има промяна на техническите параметри на програмите на БТВ. За да е възможно тяхното разпространение ще се наложи закупуването на техника от всеки оператор или да претендираме от БТВ да ни осигури необходимата апаратура. Освен това ви моля до края на днешния ден (20.09.13) да заявите пред изп. директор В. Георгиев [тел. номер] вашата твърда позиция по следния казус: Програмата БТВ се разпространява до крайните ни клиенти безплатно. Въпреки това тя е достъпна за нас единствено в пакет с другите им нишови канали. В противен случай БТВ биха поискали заплащане на свободния им канал. В такъв случай съгласни ли сте да оферираме на БТВ 1. цена за осигуряване на пренос на безплатната им програма 2. цена за осигуряване на пренос на пакета от нишови канали 3. предоставяне на пакета бтв в допълнително платен от клиентите пакет на цена, която БТВ определи. От вашето решение ще се определи изпращането на офертата от името на сдружението. Смятаме, че асоциацията (която може да има стопанска дейност) може да сключи подходящ договор с БТВ и да преразпределя постъпленията между членовете си." В отговор на изпратения имейл, на същата дата (20.09.2013) са получени две електронни писма, които изразяват съгласие с предложението на В. Георгиев. Едното писмо е от В. Ковачев ("Делта" ООД), а второто - от М. Минев ("Цифрова кабелна телевизия" ООД). С Писмо изх. № 163/25.09.2013 г. от НСМСКО "ТВ Клуб 2000" до БТВ МГ, Сдружението заявява, че след обсъждане в Сдружението, неговите членове са стигнали до извода, че изграждането, модернизирането и поддържането на мрежите и инвестициите, необходими за разпространението на безплатната за потребителите програма бТВ, следва да бъдат овъзмездени от БТВ МГ. Цената, която БТВ МГ следва да заплати на предприятията, е 2 лв. на абонат на месец. Предприятията могат да осигурят техническа възможност за достъп на крайните потребители до пакета от нишови канали на БТВ МГ – БТВ Синема, БТВ Комеди, БТВ Лейди, БТВ Екшън и Ринг ТВ, при цена от 4 лв. на абонат на месец. Тв каналите на БТВ МГ ще достигат до всеки потребител, който се свърже към кабелните мрежи на предприятията, без да заплаща за съдържанието им. Технически е възможно предприятията да предлагат каналите на БТВ МГ и срещу допълнително заплащане. Във връзка с изложеното, Сдружението предлага на БТВ МГ да се сключи договор между тях за разпространението на програмите на БТВ МГ в мрежите на предприятията, негови членове. Сдружението ще разпределя месечните постъпления между членовете си. Предложението е валидно до 01.10.2013 г., като след тази дата е възможно спиране на разпространение поради липса на споразумение. В отговор, с писмо изх. № 976/01.10.2013 г., БТВ уведомява Сдружението, че в качеството си на телевизионна организация по смисъла на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) има изключително право да разрешава срещу възнаграждение на кабелните оператори предаването и препредаването на телевизионните програми на дружеството в техните електронни съобщителни мрежи. Условията, при които се предоставя такова разрешение, както и размерът на възнаграждението, се определят от търговската политика на дружеството и са предмет на договаряне с всеки един оператор. В писмото се подчертава, че отношенията между БТВ МГ и операторите са именно на плоскостта на предоставянето на права за предаване и препредаване на ТВ програми по смисъла на ЗАПСП и съответно технически услуги не са възлагани и не са предмет на преговори. По-нататък се допълва, че законът налага индивидуално договаряне на всички условия по сделките с операторите, в т. ч. цената на услугата и срока на договора. В заключение, БТВ МГ счита отправената оферта за незаконосъобразна и неприемлива. С писмо изх. № 171/08.10.2013 г., НСМСКО "ТВ Клуб 2000" уведомява БТВ, че целта на сдружението е да защитава интересите на своите членове, поради което е длъжно да се намеси във все повече усложняващия се казус с уреждане на отношенията между телевизионния и кабелните оператори. В писмото се подчертава, че за да предоставят услугата "достъп до радио и телевизионни програми", кабелните оператори инвестират сериозни средства. От друга страна, във връзка с твърдението на БТВ, че телевизията инвестира в съдържание, в писмото се посочва, че все по-зачестилите оплаквания на крайните потребители на членовете на Сдружението за влошено съдържание на програмите – многократни повторения, остарели и неактуални филми и предавания, са в противоречие с твърдяното. По отношение на телевизионните програми, които са определени за разпространение безплатно за крайните потребители, Сдружението посочва, че всякакъв опит на БТВ за сключване на възмездни договори за разпространението им би бил грубо нарушение на Директива 2002/21/ЕО. Тя въвежда термина "технологична неутралност", който изисква равнопоставено третиране на предприятията, осъществяващи електронни съобщения, при наличието на еднакви условия. В тази връзка, Сдружението счита, че базовите финансови условия за дистрибутиране на телевизионните канали btv, btv Comedy, btv Cinema, btv Action, btv Lady и Ring BG би трябвало да бъдат еднакви за всички електронно съобщителни оператори. В заключение се посочва, че Сдружението изразява общата воля на своите членове за сключване на рамково споразумение с БТВ МГ, в което да бъдат приети базовите условия за уреждане на последващи индивидуални договорености между членовете на Сдружението и телевизионния оператор. В тази връзка, Сдружението изцяло поддържа изпратената с писмо изх. № 163/25.09.2013 г. оферта и предоставя на БТВ допълнителен срок за приемането й до 15 октомври 2013 г. С писмо изх. № 1077/28.10.2013 г., БТВ потвърждава становището си за незаконосъобразност и неприемливост на офертата от Сдружението. При анализа на тези факти, тричленният състав на ВАС е възприел становището на КЗК, че предложението на "ТВ Клуб 2000" към БТВ касае установяване на нов модел на отношения между медията и членовете на сдружението, при който БТВ да използва мрежите на операторите за разпространението на програмите си до абонатите, като заплаща възнаграждение за това. Всеки свързан към мрежата на оператора абонат ще получава програмите на БТВ безплатно или срещу отделно възнаграждение. Тази смяна на ролите между платформеният оператор и телевизионния оператор е преценено и от съда като предложение за установяване на нов модел в отношенията между БТВ и кабелните оператори, аналогичен на взаимоотношенията между телевизионните оператори и предприятията, осъществяващи ефирно цифрово разпространение на радио и телевизионни програми в България. Обосновани са изводите на тричленния състав на ВАС, че обжалваното решение на КЗК е правилно, поради това че липсват основанията на чл. 15 ЗЗК за наличие на споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики на две и повече предприятия, които да са с цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Съдът е изградил изводите си върху подробно изяснени факти и въз основа на тях е посочил, че не се установяват никакви споразумения, съглашения между Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" и неговите членове, което да има антиконкурентен ефект. В обжалваното решение подробно са анализирани законовите предпоставки, за да се приеме, че е налице нарушение по чл. 15 ЗЗК. Съдът е изложил подробни съображения за липсата на каквото и да е споразумение или съглашение между ответниците. Изпратеният факс от представляващия националното сдружение и подадените две становища по предложението му съвсем не са довели до формиране на еднопосочно становище и предложение от членовете на сдружението във връзка с разпространяването на телевизионни програми. Както е посочил съдът, липсват факти за постигнато споразумение между предприятията. От една страна, членовете на сдружението не са постигнали единно решение за начина на договаряне, а от друга страна – всяко предприятие е договаряло самостоятелно за разпространяването на телевизионните програми, предоставени от "БТВ Медиа Груп" ЕАД. Предложението на Националното сдружение има по-скоро друг характер, а не цели предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Изложението в изпратения факс се основава на промяната в пазара на разпространение на телевизионни програми от септември 2013 г. и осъщественото преминаване от ефирно аналогово към ефирно цифрово разпространение на радио и телевизионни програми в България. Видно от изготвената основна съдебна компютърно-техническа експертиза и двете допълнителни експертизи към нея, изпратеното от Националното сдружение писмо е предизвикало отговора само на двама от кабелните оператори и изразеното от тях становище е принципно съгласие с предложението. При тези съображения, решението на тричленния състав на ВАС е правилно и следва да бъде оставено в сила. На ответниците – КЗК и Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000", гр. София, следва да се присъдят направените разноски в касационното производство - съответно 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за КЗК и адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. за Националното сдружение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, І колегия