Решение № 12027 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9770/2012 г.

Решение № 12027 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9770/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационни жалби на "Стемо" ООД, гр. Габрово, и Обединение "АС&Т", гр. София, срещу Решение № 767/12.07.2012 г. по преписка № КЗК-611/612/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в първата касационна жалба са за неправилност на обжалваното решение като постановено в противоречие с изискванията на чл. 357 и следващите от ЗЗД относно правосубектността на Обединение "Прокон" гр. София, участник в процедурата по обществената поръчка. Според него Обединение "Прокон" не е годен правен субект, който да е участник в процедура за обществена поръчка и е следвало да бъде отстранен от участие. Излага съображения, че обединението е създадено с договор за учредяване на обединение по чл. 357 и сл. от ЗЗД на 13.11.2009 г. между "Контракс" ЕАД и "Център за автоматизация на проектирането и конструирането Прогрес" ООД. Според договора, обединението е създадено за участие в обществена поръчка с различен предмет от този предмет на преписката пред КЗК, която е прекратена с Решение № 139/11.03.2010 г. на възложителя - НОИ, при което по силата на чл. 9, ал. 1 от договора обединението се прекратява с прекратяване на процедурата по обществената поръчка, за която е създадено. Намира за несъстоятелни мотивите на КЗК, че с представените анекси от 10.08.2011 г. и от 04.04.2012 г. обединението е продължило дейността си, тъй като същото е било прекратено на 11.03.2010 г. Твърди още, че Обединение "Прокон" към момента на подаване на офертата за участие в процедурата по обществена поръчка е доказало, че е било надлежно представлявано тъй като в анекса от 04.04.2012 г. за представител на обединението е определен Йордан Петков Йорданов, а от регистрацията на обединението в Регистър БУЛСТАТ е видно, че единственото представляващо лице е Пламен Данаилов Матеев. С оглед изложеното излага съображения, че обединението не е съществувало нито към момента на подаване на офертата, нито този момент, поради което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка поради нередовност на документацията за регистрацията по БУЛСТАТ. С касационната си жалба жалбоподателят излага още съображения за противоречие на решението на Комисията за защита на конкуренцията с материалноправните разпоредби на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП относно писмената обосновка на "Стемо" ООД гр. Габрово и тази на Обединение "Прокон" гр. София. Изложените доводи в касационната жалба сочат за наличието на отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В писмената си защита от 26.09.2012 г. подкрепя изцяло доводите си за неправилност на решението на КЗК и наличието на основания за неговата отмяна. Твърденията в касационната жалба на Обединение "АС&Т" гр. София са за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 357 и следващите от ЗЗД относно правосубектността на Обединение "Прокон" гр. София да участва в процедурата по обществената поръчка, в противоречие с разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП относно представените от Обединение "Прокон" документи на чужд език, без превод на същите на български език, в нарушение на принципа за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция на участниците прокламиран в разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП относно забраната за възложителя на обществената поръчка да дава предимство на лица в обществената поръчка, в случая на дружество "ЦАПК Прогрес" ООД гр. София, единия от участниците в Обединение "Прокон" София и необосновано да ограничава участието на други лица в обществената поръчка, в случая Обединение "АС&Т" София, в нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП относно срока за представяне на писмената обосновка от Обединение "Прокон" пред комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците. Излага още съображения за постановяване на обжалваното решение в нарушение на разпоредбата на чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП относно обстоятелствата, че възложителят според него незаконосъобразно е смесил двата критерия за оценка на офертите "най-ниска цена" и "икономически най-изгодна оферта", като е посочил като критерий "най-ниска цена", а е изработил методика, която е приложима само по отношение на критерия "икономически най-изгодна оферта". Изложените по-горе доводи сочат за наличието на отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед твърденията в жалбите и двамата касатори правят искане Върховният административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него да постанови решение по съществото на спора, с което да отмени като незаконосъобразна Заповед № ФС-109/15.06.2012 г. на Главния секретар на Министерски съвет за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на софтуерна осигуровка за програмни продукти на Майкрософт с придобит лиценз за безсрочно право на ползване за нуждите на държавната администрация на Република България", открита със Заповед № ФС-34 от 24.02.2012 г. на главния секретар на Министерския съвет и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обществената поръчка. Комисията за защита на конкуренцията не изпраща представител и не взема становище по касационните жалби. Главният секретар на Министерски съвет на РБ в писмените си становища от 29.08.2012 г. по повод двете подадени касационни жалби на "Стемо" ООД София и Обединение "АС&Т" гр. София и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител излага подробни съображения за неоснователност и недоказаност на твърденията на двамата жалбоподатели. Намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано, поради което излага съображения, че същото следва да бъде оставено в сила. Заинтересованите страна Обединение "Прокон" с включените в състава на обединението дружества "ЦАПК Прогрес" ООД и "Контракс" ЕАД в подробното си писмено становище от 05.09.2012 г. и в съдебно заседание чрез процесуалните си представители излагат съображения за неоснователност и на двете касационни жалби по доводите, направени в тях. Считат обжалваното решение на КЗК за правилно и законосъобразно, поради което считат, че следва да бъде оставено в сила. Участвалият по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационните жалби. Според него са налице основанията по чл. 218, ал. 1 и 2, във връзка с чл. 209, т. 3 и чл. 221, ал. 2 от АПК и чл. 122е, ал. 3 от ЗОП за отмяната на оспорваното решение на КЗК и заповедта на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка и за връщане на преписката на възложителя с указания за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Посочва, че процесната обществена поръчка е за 4 услуги, като създаването на критерии за оценка на най-ниската цена като сбор на точките за отделните услуги, които не са в съответствие с действителната относителна тежест създава предпоставки при по-изгодни оферти за услугите с най-незначителна ценова тежест да бъде избран за изпълнител кандидатът, който е предложил общо най-висока цена за 4-те услуги общо. Счита още, че начинът на определяне на критериите за оценка на офертите е в противоречие с целите и принципите на ЗОП за осигуряване на ефективност при разходване на бюджетни и извънбюджетни средства и чл. 37, ал. 1, т. 1 ЗОП. Намира, че доколкото се установяват нарушения при откриването на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да води до промяна на условията, при което е обявена процедурата, са налице основанията по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата по обществената поръчка. Алтернативно излага съображения, че неправилно и в противоречие на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, не е оценена писмената обосновка на "Стемо" ООД, както и за незаконосъобразност на изводите на КЗК в частта им относно отстраняването на "Стемо" ООД от участие в процедурата по обществената поръчка. Според него, доколкото анексите към първоначалния договор м/у "Контракс" ЕАД и "ЦАПК Прогрес" ООД за учредяване на обединение съдържат клаузи, от които може да се направи категоричен извод за валидно изразена воля за обединение за постигане на визираните цели (независимо от недостатъчната прецизност при формулирането с оглед отделни клаузи в първоначалния договор и предвид чл. 363, б. "а" ЗЗД) би могло да се приеме, че обединението се явява валидно създадено към момента на първия анекс при условията на същия включително изменените текстове от първоначалния договор, като се съобразят чл. 20 и чл. 9 ЗЗД регламентиращи тълкуването и съдържанието на договорите. Доколкото за възникването на обединението по чл. 357 ЗЗД, не се изисква форма и регистрация, вписването в Агенцията по вписванията в хода на процедурата, не се явява основание за отстраняване поради нередовност, тъй като разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, не поставят ограничения за времето на издаване на изисканите документи относно съществуващи обстоятелства. В тази насока като краен резултат счита, че следва да се приемат за правилни изводите на КЗК относно доказаната правосубектност на Обединение "Прокон" към момента на подаване на офертата в процесния случай. Намира още за неоснователни доводите на жалбоподателите в частта им, с които се излагат съображения за необходимостта от отстраняване от участие в процедурата по обществената поръчка на горното обединение поради липсата на правосубектност и наличие на представителна власт за обединението за конкретната обществена поръчка. Върховния административен съд намира, че касационните жалби са подадени от надлежна страна и в установения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП срок, поради което са процесуално допустими. По същество касационните жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-611/612/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по повод жалбите на Обединение "АС&Т", гр. София и "Стемо" ООД, срещу Заповед № ФС-109/15.06.2012 г. на Главния секретар на Министерски съвет за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на софтуерна осигуровка за програмни продукти Майкрософт с придобит лиценз за безсрочно право на ползване за нуждите на държавната администрация на Република България", открита със Заповед № ФС-34/24.02.2012 г. на възложителя. Твърденията в жалбата на Обединение "АС&Т" са били за нищожност, алтернативно за незаконосъобразност на заповедта, поради липса на компетентност на издателя й и липса на мотиви, съставляващо нарушение по чл. 9 от ЗОП. Доводите в тази насока са били, че Обединение "Прокон" не е съществувало към момента на подаване на офертите, нееднакво третиране на участниците и субективизъм при преценките на писмените обосновки на "Стемо" ООД и Обединение "Прокон". Твърденията в жалбата на "Стемо" ООД са били за незаконосъобразност на заповедта на възложителя, по съображения за наличието на нарушение на чл. 25, ал. 1 от ЗОП при представянето от Обединение "Прокон" на документ за регистрация по Закона за регистър БУЛСТАТ с дата 21.04.2012 г. при крайна дата за подаване на оферти 06.04.2012 г. Според жалбоподателя, Консорциум "Прокон" няма автентичен адрес за кореспонденция и е създадено с цел да участва в обществена поръчка, различна от тази предмет на оспорената заповед, която обществена поръчка е прекратена с Решение № 139/11.03.2010 г. на възложителя, в случая НОИ. С прекратяването на тази обществена поръчка е прекратено и съществуването на консорциума. На следващо място, с жалбата се е твърдяло за незаконосъобразност в класирането на участниците по съображения, че същото, не се основава на обявената методика за оценка на офертите, при който критерият за оценка на офертите е най-ниска цена. В тази насока са развити аргументи за необоснованост на преценката на възложителя на обществената поръчка относно приемането на писмените обосновки на участниците Обединение "Прокон" и "Стемо" ООД по чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП. На последно място, в жалбата са били изложени аргументи, че на първо място е класирано Обединение "Прокон" с предложена от него цена от 57 994 998.60 лв. без ДДС, пред Обединение "АС&Т" с обща оферирана цена от 57 668 237.66 лв. без ДДС, при обявен с решението за откриване на процедурата по обществената поръчка критерий по чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП "най-ниска цена". По изложените по-горе съображения двамата жалбоподатели са направили искане пред Комисията за защита на конкуренцията да постанови решение, с което да отмени като незаконосъобразна Заповед № ФС-109/15.06.2012 г. на възложителя за класиране на участниците в процедурата по обществената поръчка, за отстраняването на "Стемо" ООД гр. Габрово от участие в процедурата и за определянето на Обединение "Прокон" гр. София за изпълнител на обществената поръчка. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбите без уважение. Разгледала е по същество всички наведени от двамата жалбоподатели възражения срещу обжалвания акт и е изложила подробни мотиви по всяко от тях. На първо място е приела като неоснователно възражението на Обединение "АС&Т", че заповедта е нищожна като издадена при липса на компетентност. Приела е, че обжалваният акт е издаден от Главния секретар на Министерски съвет на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и Заповед № Н-548/31.07.2009 г., изменена със Заповед № Н-243/28.02.2011 г. на министър-председателя. Видно от приложената по преписката Заповед № Н-548/31.07.2009 г., министър-председателят е възложил на Главния секретар на Министерски съвет да организира и провежда от името на Министерски съвет като възложител процедурите за възлагане на обществените поръчки по реда на ЗОП, ППЗОП и НВМОП, в това число и да обявява с мотивирано решение класирането на участниците и да сключва договори за обществени поръчки. КЗК е приела, че възложител на обществената поръчка е министър-председателят на Република България, който със Заповед № Н-548/31.07.2009 г., издадена и на основания чл. 8, ал. 2 от ЗОП, е упълномощил надлежно Главния секретар на Министерския съвет да организира и проведе процесната обществена поръчка, в това число да издаде обжалвания акт. Въз основа на изложеното Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е извела извода, че Заповед № ФС-109/ 15.06.2012 г. на Главния секретар на Министерски съвет на РБ е издадена при наличието на компетентност за подписалото я лице и не е нищожна. На следващо място, КЗК с решението предмет на касационната жалба е възприела като неоснователни твърденията на двамата жалбоподатели, че Обединение "Прокон", не отговаря на изискванията за участие в процедурата поради обстоятелството, че е създаден като обединение след срока за подаване на оферти. Според КЗК, в съответствие с чл. 9 от ЗОП, кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. В конкретния случай Обединение "Прокон" е създадено на основание чл. 357 и следващи от ЗЗД. КЗК е приела, че за възникването на неперсонифицирано дружество по ЗЗД, каквото е Обединение "Прокон", не се изисква форма, респективно регистрация а то възниква в правния мир с постигането на съгласие между съдружниците в него за обединяване усилията им за постигане на обща стопанска цел. Обединението е създадено с договор за учредяване на обединение по смисъла на чл. 357 и следващи от ЗЗД от дата 13.11.2009 г. между "Контракс" ЕАД и "Център за автоматизация на проектирането и конструирането Прогрес" ООД. КЗК е приела, че в съответствие с чл. 2 от договора, обединението се учредява по повод участието в процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на 720 броя персонални компютри, нови лицензи за антивирусен софтуер за 720 броя персонални компютри, сървъри и сървърно оборудване, системен, базов, развоен и приложен софтуер за нуждите на Централно управление и териториалните поделения на Националния осигурителен институт, която процедура е прекратена на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Наред с договора за учредяване на обединението за доказване на съществуването на същото към офертата са представени и два анекса към него, съответно от 10.08.2011 г. и от 04.04.2012 г. С първия анекс от 10.08.2011 г. към договора за учредяване съдружниците са изявили воля да продължат съвместната си дейност. С него е изменен чл. 2 от договора за учредяване, според който "Обединението се учредява с цел участие в процедури по ЗОП или нормативни актове за неговото прилагане, поръчки, финансирани със средства на Европейския съюз и Световна банка, и други законови процедури, както и конкурси, обявени от частни организации и фирми в областта на информационните и комуникационни технологии". Вторият анекс е от 04.04.2012 г. и с него съдружниците допълват и изменят чл. 3 от Договора за учредяване на обединението като приемат нова алинея 3 според която: "Във връзка с участие на обединението в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на софтуерна осигуровка за програмни продукти на Майкрософт с придобит лиценз за безсрочно право на ползване за нуждите на държавната администрация на Република България", с възложител Министерски съвет, страните определят Йордан Йорданов в качеството му на изпълнителен директор на "Контракс" ЕАД за представляващ обединението". И трите документа са с последна нотариална заверка от 06.04.2012 г., т. е. с дата, съвпадаща с датата на подаване на офертата. КЗК е обсъдила и анализирала съдържанието на трите документа, в резултат на което е констатирала, че те са с нотариална заверка от 06.04.2012 г. - датата на подаване на офертата. Приела е, че от представените документи се установява, че съдружници в обединението са "Контракс" ЕАД и "ЦАПК Прогрес" ООД, със седалище на управление на двете дружества в гр. София. Според нея, създаването на обединението и представянето на съответните документи, удостоверяващи това обстоятелство, не са нови факти, а отразяват вече съществуващи такива. С оглед това е извела извод, че Обединение "Прокон" е подало оферта за участие в обществената поръчка като легитимен участник и годен субект по смисъла на чл. 9 от ЗОП. По отношение на оплакването, че Обединение "Прокон" не е имало регистрация в регистър БУЛСТАТ към момента на подаването на офертата КЗК е приела, че регистрацията в регистър БУЛСТАТ не е определящо за възникването на правосубектността на участника Обединение "Прокон" и не го прави негоден участник. Според нея, изискването за представяне на документ за регистрация по БУЛСТАТ не е свързано с доказването на икономически или технически възможности на участника, т. е. с критериите за подбор, съответствието с които се преценява винаги към датата на отваряне на офертите и доказването им посредством нововъзникнал факт е недопустимо. В този смисъл според КЗК, представянето на регистрационно удостоверение за регистрация по Булстат на Обединение "Прокон" с дата последваща датата на подаване на офертата, не може да се приеме за основание за отстраняване на участника от процедурата. Според нея, по Закона за обществените поръчки, кандидати и участници в процедури за възлагане на обществени поръчки могат да бъдат неперсонифицирани обединения на физически и/или юридически лица като гражданското дружество по чл. 357 от ЗЗД и консорциумът по чл. 275 от ТЗ като договорно обединение между търговци за осъществяване на определена дейност, което е организирано под формата на гражданско дружество. Характерно за тези обединения е, че те възникват с договора за учредяване и не подлежат на регистрация по Търговския закон. Предвид това, когато такова обединение участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, независимо че офертата се подава от името на обединението, към нея не се прилагат документ за регистрация по чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП и удостоверение за актуално състояние по чл. 24, ал. 1 от ППЗОП. Вместо тези документи се представя заверено копие от договора за учредяване, с който се доказва създаването на обединението. В този случай в образеца на офертата не се посочват данни, които са характерни за юридическите лица като номер на фирменото дело при съдебна регистрация. В съответствие с разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП, към офертата или заявлението за участие всяко физическо и/или юридическо лице, включено неперсонифицираното дружество, трябва да приложи документ за самоличност, съответно документ за регистрация, като целта на представянето на документите по чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП е удостоверяването идентификацията на участника и правото му да осъществява стопанска дейност на територията на страната. В този смисъл, доколкото в офертата на Обединение "Прокон" са представени за всеки един от съдружниците, включени в него документите по чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в това число и договор за учредяване на обединение от 13.11.2009 г. по реда на ЗЗД, то е доказало по безспорен начин своята правосубектност към момента на подаване на офертата за участие в процедурата. В този смисъл Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на настоящото касационно производство е счела, че представянето на регистрационно удостоверение за регистрация по БУЛСТАТ с дата след датата на подаване на офертата, не може да представлява основание за отстраняване на този участник от процедурата. Оплакванията на жалбоподателите за неправилното прилагане на чл. 70, ал. 2 от ЗОП от възложителя КЗК е възприела за неоснователни като е счела, че комисията за провеждане на процедурата е разгледала постъпилите в срок писмени обосновки от Обединение "Прокон" и "Стемо" ООД в съответствие със закона и е изложила обстойни мотиви, обосноваващи в достатъчна степен взетите решения по чл. 70, ал. 2 от ЗОП по отношение на участника Обединение "Прокон" и по ал. 3 по отношение на "Стемо" ООД. КЗК е приела, че изводът на комисията за провеждане на процедурата, че аргументите в обосновката на "Стемо" ООД са ирелевантни към изискването на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП е конкретно мотивирано и мотивите на комисията са обосновани, предвид обстоятелствата, посочени в обосновката на "Стемо" ООД. КЗК е посочила, че оферирането на 30% по-ниска цена, не може да се обоснова с доводи за предложена прекомерно висока цена от друг участник, както и с доводи за предложена по-ниска цена както общо за изпълнение на поръчката, така и по отделните четири обособени позиции. Според КЗК, твърдението на "Стемо" ООД, че ценовата му оферта е изготвена при условията на минимална търговска надценка и е по-висока от преференциалната цена получена от производителя, не е доказано, а в отговора по чл. 68, ал. 1 от ЗОП на "Майкрософт България" ЕООД до възложителя е посочено, че "Стемо" ООД няма активен договор Microsoft Services Partner Advantage Agreement към 13.05.2012 г. и няма активни заявки за услуги Enterprise Strategy IT Architecture and Planning предвид обстоятелството, че според информацията от "Майкрософт България" ЕООД това са начините за получаване на услугата Premier Support Services и съответно услугата Enterprise Strategy IT Architecture and Planning - по обособени позиции III и IV от обществената поръчка. На следващо място, КЗК с решението си е разгледала възражението на Обединение "АС&Т" за незаконосъобразност на извода на комисията по чл. 34 от ЗОП за приемане обосновката по чл. 70 от ЗОП на Обединение "Прокон". Според КЗК, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията е задължена да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В конкретния случай избраният критерий за оценка е "най-ниска цена", като класирането се извършва на база четири ценови показатели със самостоятелна тежест. Първият показател е този, отразяващ относителната тежест на цената за продължаване на софтуерната осигуровка с тежест 60 %; вторият показател, отразяващ относителната тежест на цената за доставка на лицензи за софтуерни продукти с включена софтуерна осигуровка с тежест 20 %; третият показател, отразяващ относителната тежест на цената за услуга от производителя Microsoft, от типа Premier Support Services с тежест 10 % и четвъртият, отразяващ относителната тежест на цената за услуга от производителя Microsoft, Enterprise Strategy IT Architecture and Planning с тежест 10 %. КЗК с решението си е приела, че конкурсната комисия законосъобразно е констатирала наличие на 30 на сто по-благоприятно предложение спрямо предложената от Обединение "Прокон" цена за предоставяне на услуга от производителя Майкрософт от типа Premier Support Services в обем от минимум 3600 часа спрямо предложените от "Стемо" ООД цени за предоставяне на услуга от производителя Майкрософт от типа Premier Support Services в обем от минимум 3600 часа и предоставянето на услуга от производителя Майкрософт от типа Enterprise Strategy IT Architecture and Planning в обем от минимум 3000 часа, поради което в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е поискала представяне на подробни писмени обосновки за начина тяхното образуване. Във връзка с твърденията, касаещи представената писмена обосновка от класирания на първо място участник Обединение "Прокон", КЗК е посочила, че избраният за изпълнител на обществената поръчка участник участва в процедурата под формата на обединение по смисъла на чл. 9 от ЗОП. Целта на обединението е две или повече лица да обединят възможностите си за постигане на обща стопанска цел, с оглед на което обединението ползва всички възможности, привилегии, референции и финансови показатели на своите членове, за да отговори на изискванията за участие в процедурата. Доколкото всички съдружници в него ще изпълняват заедно договора за обществена поръчка, преценката следва да бъде общо за обединението като цяло и в този смисъл не е възприела твърдението на Обединение "АС&Т", че конкурсната комисия е извършила нарушение като е разгледала представената писмена обосновка спрямо възможностите на дружествата учредители, без да са представени доказателства, че правата и задълженията по сключените договори са прехвърлени на обединението. Според КЗК, Обединение "Прокон" е представило в срок изисканата обосновка спрямо оферираната от него цена за предоставяне на услуга от производителя Майкрософт от типа Premier Support Services в обем от минимум 3600 часа, в която се обосновава предложената цена именно посредством възможностите на съдружниците в обединението - "Контракс" ЕАД и "ЦАПК Прогрес" ООД. Такива са договори с производителя Майкрософт от типа Microsoft Services Partner Advantage, по силата на които тези дружества имат определен обем часове за предоставяне на услуги от типа Premier Support Services, които са изцяло предплатени и не са включени като стойност в образуването на цената за предоставяне на услугата по обществената поръчка; договор № U4572655-SD11 между "ЦАПК Прогрес" ООД и производителя Майкрософт с предплатени определен брой часове за предоставяне на услуги от типа на Premier Support Services, които съгласно клаузите му може да се предоставят само на администрацията на Министерски съвет и/ или на други структури на държавната администрация, като стойността на тези часове не е включена в остойностяването на услугата по обществената поръчка. Към обосновката са приложени и конкретни доказателства, подкрепящи така изложените аргументи, подробно посочени в решението на КЗК. Също така към обосновката си Обединение "Прокон" е съставило и таблица, в която са описани конкретните часове, формиращи изискуемите 3600 часа. С оглед изложените по-горе обстоятелства и приложените документи, които ги подкрепят, Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение е приела, че конкурсната комисия, позовавайки се на действащи договорни отношения между членовете на Обединение "Прокон" и производителя, както и на избрания вид договор за закупуване на часове за предоставяне на услугата, че този участник е представил обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнение на обществената поръчка и на основание чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП е приела писмената му обосновка. С решението си КЗК е приела, че комисията по чл. 34 от ЗОП е разгледала и постъпилите в срок писмени обосновки от "Стемо" ООД и Обединение "Прокон" като се е съобразила с изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП и е изложила обстойни мотиви, обосноваващи в достатъчна степен взетите от нея решения по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че приемането на писмената обосновка по чл. 70, ал. 2 от ЗОП е оставено от законодателя единствено в преценката на помощния орган при спазване изискванията за мотивираност на същата и наличието на предпоставките по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 ЗОП. Според КЗК, правилно помощния орган на възложителя не е възприел като относими към разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП писмените обяснения на участника "Стемо" ООД, съгласно която разпоредба участниците в писмените си обосновки следва да посочат обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнение на поръчката. По възражението на "Стемо" ООД, че комисията за изпълнение на процедурата при проверката на обосновките на участниците неправилно е поискала информация по чл. 68, ал. 11 от ЗОП от "Майкрософт България" ЕООД, КЗК е възприела същото като неоснователно поради факта, че участниците в процедурата са формирали ценовите си предложения на база договорености именно с дружество, което видно от търговския регистър е дъщерно на Майкрософт Корпорация. Комисията за защита на конкуренцията с решението си, предмет на касационните жалби, е намерила за неоснователно и твърдението на "Стемо" ООД, че то в нарушение на чл. 68, ал. 11, изр. 2 от ЗОП не е променило ценовото си предложение, като е посочила, че е направена корекция на единичната цена по т. 5 от Позиция I, но не се е стигнало до промяна на цената по визираната позиция и оттам до промяна на крайната сума за изпълнение на поръчката. Възражението в жалбата на "Стемо" ООД за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците по съображения, че то не е в съответствие с обявената методика за оценка на офертите "най-ниска цена" е отхвърлено от КЗК с мотивите, че в документацията за участие в процедурата е предвидено, че участниците в процедурата ще бъдат оценявани поотделно за всяка от четирите оферирани цени по отделните позиции, като е определена различна относителна тежест на предложенията по всяка отделна позиция и най-голяма тежест е дадена за най-скъпоструващата услуга. В тази насока КЗК е приела, че доколкото методиката е утвърдена от възложителя с решението за откриване на процедурата, към момента на депозиране на жалбата пред КЗК възможността за нейното обжалване е била преклудирана. Отделно от изложеното, според КЗК комисията за провеждане на процедурата е приложила точно обявената методика като е приложила точно заложените в документацията формули и правилно е класирала участниците. Последното възражение на "Стемо" ООД за наличие на дъмпингов подход, използван от Обединение "Прокон", поради което то е трябвало да бъде отстранено, Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила с мотивите, че предвид обосновката му, в случая Обединение "Прокон" не е оферирало на цени под себестойност а се възползва от вече закупени от участниците в него услуги от производителя, които може да използват при изпълнение на обществената поръчка. Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано. На първо място, не се споделят от Върховния административен съд доводите на касатора "Стемо" ООД за неправилност на обжалваното решение по съображения, че Обединение "Прокон" не е съществувало като такова към момента на подаване на офертата му поради това, че то е било прекратено на 11.03.2010 г. Твърдението си касаторът аргументира с довода, че в договора от 13.11.2009 г. между "Контракс" ЕАД и "Център за автоматизация на проектирането и конструирането Прогрес" ООД за създаване на обединението "Прокон" е посочено, че обединението е създадено с цел участие в обществена поръчка с предмет различен от настоящата поръчка, която е била прекратена с Решение № 139/11.03.2010 г. на възложителя НОИ. В чл. 9, ал. 1 от същия договор е посочено изрично, че той се прекратява в случай на прекратяване на процедурата по обществената поръчка. От това касатора извежда довод, че обединението е било прекратено с прекратяването на обществената поръчка, за която е било създадено. Счита, че така прекратения договор не може да бъде подновяван впоследствие чрез анекси за участие в следващи обществени поръчки, и че представените от Обединение "Прокон" анекси към договора за създаването му от 13.11.2009 г. не съдържат новация, която е невъзможна при прекратяване на основното правоотношение. Поради това според него, липсва правен субект Обединение "Прокон". Върховният административен съд намира, че доводът на касатора "Стемо" ООД, не може да бъде споделен. И в двата представени анекса страните посочват изрично, че всички клаузи на договора за учредяване на обединение от 13.11.2009 г., които не са изменени и допълнени с анекса остават в сила, а всеки от анексите е неразделна част от същия договор. С анекса от 10.08.2011 г. изрично е посочено, че "Страните се споразумяват да участват от името на учредения консорциум в нови процедури за възлагане на обществени поръчки, като за тази цел разширяват изменят и допълват предмета на Учредителния договор". Изменя се и чл. 2 от договора, като след изменението на същият новата му редакция гласи, че "