Решение № 6055 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9647/2019 г.

Решение № 6055 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9647/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на председателя на Патентно ведомство и ЕТ "РИГ – Р. Григорова" срещу Решение № 2695 от 18.04.2019 г. по адм. дело № 11056/2018 г. на Административен съд София - град (АССГ), с което е отменено Решение № 129 от 15.06.2018 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което е заличена регистрацията на марка с рег. № 94337 "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", комбинирана за стоки и услуги от класове 16 и 35 от Международната класификация на стоките и услугите. Касационният жалбоподател - председателят на Патентно ведомство навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че в конкретния случай между стоките и услугите на сравняваните марки е налице идентичност и сходство, който извод на административния орган е възприет от съда. Неправилен е обаче неговият извод, че марките не са сходни. Сравнителният анализ между противопоставените знаци показва, че между тях е налице визуално, фонетично и смислово сходство. Разглеждани в цялост, между сравняваните знаци е налице сходство, породено от отличителния идентичен словен елемент "МОЛИВКО", доминиращ и при двете марки, което води до вероятност от объркване на потребителите. За да достигне до обратния извод съдът е тълкувал неправилно материалния закон, като необосновано е изградил преценката си върху факти и обстоятелства, които не са елементи от фактическия състав по чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО, отм. ДВ бр. 98 от 13.12.2019 г.). Обстоятелството, че конкретните маркопритежатели оперират и развиват дейността си в различни населени места не е от значение при анализа за наличие или липса на вероятност от объркване на потребителите. Неправилен е и изводът, че заинтересованата страна, притежател на по-ранната марка, е следвало да докаже повишена отличителност и дори известност на противопоставената марка, за да намери приложение конкретното основание за заличаване. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски в първоинстанционното и в касационното производство. Касационният жалбоподател - ЕТ "РИГ – Р. Григорова", навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Сочи, че основно съображение на първоинстанционния съд, за да уважи жалбата срещу решението на председателя на Патентно ведомство (ПВ) е, че двамата търговци, притежатели на процесните марки, не оперирали на един и същи пазар, тъй като търговските им обекти – книжарници, се намирали в различни населени места. Според ЗМГО (отм.); националната марка се регистрира за територията на цялата страна, която е и релевантната територия. Разсъжденията къде и как реално се ползват двете марки са ирелевантни в светлината на искане за заличаване на по-късната марка. Този ирелевантен, но съществен за решението на първоинстанционни съд извод, е фактологически неверен. ЕТ "РИГ – Р. Григорова", освен чрез реални книжарници в градовете Нова Загора и Велико Търново, осъществява търговия посредством куриерските фирми Еконт и Спиди, чрез своя електронен магазин. Търговията чрез интернет сайт не е териториално ограничена, а може да обхваща всички населени места с достъп до интернет на релевантната за националните марки територия на Република България. С представените към касационната жалба доказателства, за установяване на това обстоятелство, се установява и фактът, че марката е получила повишена отличителност, с което се опровергава твърдението на съда. Сочи, че е налице фонетично, визуално и смислово сходство между двете марки и идентичност на стоките и услугите от класове 16 и 35 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Доминиращият и отличителен елемент и при двете марки е думата "МОЛИВКО". Изводът на съда, че думата "МОЛИВКО" има ниска отличителност, като асоциативна, е неверен. Доктрината еднозначно приема, че асоциативните думи имат нормална степен на отличителност. В конкретния случай не е нужно да се разсъждава за степента на отличителност на думата "МОЛИВКО", защото именно тя е думата, която доминира и носи отличителния характер на марките. Противно на изложеното в решението нивото на внимание на потребителите не може да бъде определено като високо или повишено, защото касае стоки, които нямат специфичен характер или висока цена и подлежат на често закупуване. Нивото на внимание на потребителите при избора на подобни стоки е по-скоро занижено, което увеличава вероятността от объркване. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски, съгласно приложен списък. Ответникът – ЕТ "Галдия – Г. Димитрова", изразява становище за неоснователност на касационните жалби и счита, че решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено. Излага, че използва в дейността си наименованието "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО" във вида в който това наименование е регистрирано като марка впоследствие, от момент, в който ЕТ "РИГ – Р. Григорова" не е имал подадена заявка за регистрация на търговската си марка. Поради това в производството по регистрация на търговската марка на ЕТ "Галдия – Г. Димитрова" не е подадена опозиция. Няма припокриване на географския пазар между дейностите, които осъществяват двамата еднолични търговци и те не се конкурират по никакъв начин. Единствения обект на ЕТ "Галдия – Г. Димитрова" е в гр. Ямбол и тя няма филиали, клонове и дистрибутори на своята дейност другаде в страната. Изводът на административния орган, че сходството между марките е до степен да обърка потребителите, не отговаря на данните по преписката. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество жалбите са основателни. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил Решение № 129 от 15.06.2018 г. на председателя на ПВ на Република България, с което на основание чл. 46, ал. 5 и ал. 6 ЗМГО е заличена регистрацията на марка с рег. № 94337 "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", комбинирана за стоки и услуги от класове 16 и 35 от МКСУ. За да постанови решението си, съдът е приел, че ЕТ "Галдия – Г. Димитрова" е притежател на марка с рег. № 94337 "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", комбинирана, за стоки и услуги от класове 16 и 35 от МКСУ, заявена за регистрация на 29.06.2015 г., регистрирана на 14.07.2016 г., със срок на действие до 29.06.2025 г. Марката е регистрирана за стоките: изработване на плакати; рекламни вадейки; разделители за книги; поздравителни и рекламни картички; рекламни табла от хартия и/или картон; чанти (пликове, торбички) от хартия или полиетилен за опаковане (пакетиране) от клас 16 на МКСУ. Регистрирана е и за услугите: управление на търговски сделки, услуги за търговия на едро и дребно с канцеларски и офисни принадлежности, учебници и учебни помагала и пособия; търговска и административна дейност; приемане и административно обработване на поръчки на клиенти; реклама и разпространение на рекламни материали; публикуване на рекламни текстове, свързано с канцеларски стоки; въвеждане, обработка, проверка и съхранение и/или подготвяне на информация в база данни във връзка с продажбите на канцеларски и офисни принадлежности, учебници и учебни помагала и пособия; он-лайн реклама в компютърни мрежа; разпространение на търговска и/или рекламна информация по електронен път и по-специално чрез глобална комуникационна мрежа (интернет) или с частен достъп (интернет) за канцеларски и офисни принадлежности, учебници и учебни помагала и пособия; рекламиране чрез афиши и телевизия; организиране на изложения с търговска и рекламна цел; включително всички от горепосочените услуги, осигурявани он-лайн и от компютърна база данни или интернет или доставя/ш чрез он-лайн канали; събиране и разполагане в полза на трети лица на канцеларски и ученически пособия, учебници и други стоки, предназначени за административни офиси по начин, позволяващ на потребителя да ги види и купи по удобен за него начин; снабдяване на стоки за сметка на трети лица; закупуване на стоки за други предприятия и предоставянето им на място в тях" от клас 35 на МКСУ. ЕТ "РИГ – Р. Григорова" притежава регистрирана марка с рег. № 89733 "МОЛИВКО", комбинирана, за всички стоки и услуги от класове 16, 35 и 41 от МКСУ. Марката била заявена за регистрация на 12.11.2013 г. и регистрирана на 31.10.2014 г., със срок на защита до 12.11.2023 г. Със заявление вх. № 70069393 от 26.04.2017 г., депозирано от ЕТ "РИГ – Р. Григорова", е поискано заличаването на комбинирана марка "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", регистрирана с рег. № 94337 за стоки и услуги от класове 16 и 35 от МКСУ. Искането е на основание чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);. В него молителят е посочил, че е притежател на по-ранна марка, регистрирана с рег. № 89733 "МОЛИВКО", комбинирана, за всички стоки и услуги от класове 16, 35 и 41. Във връзка с това е изложил мотиви за сходството с процесната марка, сходство на стоките и услугите им от клас 16 и 35, както и за наличие на вероятност за объркване на потребителите по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);. Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗМГО (отм.); искането и приложените към него доказателства са изпратени на маркопритежателя на исканата за заличаване марка, като е предоставен тримесечен срок за възражение. На 09.11.2017 г., в рамките на срока, е постъпило възражение от ЕТ "Галдия – Г. Димитрова". След проведено административно производство е постановено Решение № 129 от 05.06.2018 г. от председателя на Патентно ведомство, с което е уважено искането за заличаване на комбинирана марка "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО" регистрирана с рег. № 94337 за стоки и услуги от клас 16 и 35 от МКСУ. За да мотивира решението си органът е изложил, че от визуална гледна точка между сравняваните марки е налице сходство, което е обусловено в най-голяма степен от думата "МОЛИВКО". Тази дума е изписана в състава на марките с главни кирилични букви и шрифт, който не се различава съществено от стандартния такъв. Буквата "Л" в състава на процесната марка е оформена чрез препънато по средата изображение на молив, което я различава от буквата "Л" в състава на по-ранната марка. Между думата "МОЛИВКО" от състава на по-ранната марка и думата "КНИЖАРНИЦА" не е налице визуално сходство, тъй като тези думи не споделят еднакви или близки последователности от букви. Не е налице сходство и от гледна точка на композициите на сравняваните марки и тяхното цветово оформление. По-ранната марка е оформена в бял, светлосин и син цветове, докато процесната марка е оформена в множество различни цветове син, светлосин, жълт, зелен, червен, лилав, оранжев, светло оранжев и бял. Изображенията на молив в сравняваните марки също не са визуално сходни. Това в процесната марка пресъздава реалистично външния вид на молив с гумичка, докато изображението в по-ранната марка е с по-голяма степен на стилизираност и абстрактност. При разглеждане на сравняваните марки в тяхната цялост се налага извод, че между тях е налице визуално сходство от степен, която е по-ниска от средната такава. В оспореното решение председателя на Патентно ведомство е посочил, че фонетичното сравнение на процесната и по-ранната марка показва, че те споделят идентично звучащата дума "МОЛИВКО". Процесната марка също така съдържа и думата "КНИЖАРНИЦА", която няма фонетичен еквивалент в по-ранната марка и се различава напълно по своето звучене от това на думата "МОЛИВКО". Като цяло, процесната марка се състои от 7 срички (КНИ-ЖАР-НИ-ЦА МО-ЛИВ-КО), докато по-ранната марка има само 3 (МО-ЛИВ-КО). По-големият брой срички на процесната марка и наличието па думата КНИЖАРНИЦА обаче не са в състояние да потъмнят и обезличат звученето на общата за сравняваните марки дума "МОЛИВКО", която остава важна за общата интонационна организация, благозвучие и ритъм на произнасяне на процесната марка. Направен е извод, че между сравняваните марки е налице средна стенен на фонетично сходство. От смислова гледна точка, според оспореното решение, процесната марка и по-ранната марка създават сходна умствена представа в съзнанието на потребителите, която е свързана с думата "МОЛИВКО", възприемаща се като съществително собствено име. При процесната марка думата "МОЛИВКО", от една страна кореспондира с изображението на молив, заместващо буквата "Л" в състава, а от друга страна, представлява наименованието на книжарницата "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО". Респективно, при по-ранната марка думата "МОЛИВКО" може да бъде свързана със стилизираното изображение на молив, разположено пред нея. Горното е наложило извода, че между сравняваните марки е налице смислово сходство от висока степен. При така установеното съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган, с оглед разпоредбата чл. 45, ал. 4 ЗМГО, при липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. По отношение на приложението на материалния закон, съдът е анализирал разпоредбите на чл. 26, ал. 5, чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);. Приел е, че стоките и услугите, за които двете марки са регистрирани, са насочени към едни и същи потребители, имат еднакъв търговски произход, но основната отлика е, че се продават на различни места – в различни населени места, без пряко търговско или марково противопоставяне. Посочил е, че нито един от двата маркопритежателя не произвежда продукт, който да се разпространява масово в търговската мрежа, за да е налице предпоставката за заблуда от страна на потребителите при избиране на аналогичния продукт. И двамата търговци предлагат в своите търговски обекти книжарски стоки, в най-общия смисъл на думата. Предлаганите стоки са на други производители. Маркопритежателите действат в качеството си на търговци, предлагащи канцеларски материали и учебници. Счел е, че не е достатъчно фонетичното произнасяне на думата "МОЛИВКО", за да доведе до подвеждане или заблуда на отделния потребител. Приел е, че двете марки се различават по тяхното композиционно, графично и цветово оформление и възприятие, както и по тяхната фонетика, предвид наличието на думата "КНИЖАРНИЦА". Процесната марка е изпълнена в множество различни цветове син, светлосин, жълт, зелен, червен, лилав, оранжев, светлооранжев и бял, докато по-ранната марка е в син, светлосин и бял цветове. Изображенията на стилизиран молив в сравняваните марки също са различни - това в процесната марка пресъздава реалистично външния вид на молив, докато изображението на по-ранната марка е с по-голяма степен на стилизираност. От смислова гледна точка също не е налице идентичност, тъй като смисълът на целостта на словосъчетанието "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", т. е. книжарница, наречена "МОЛИВКО", не е идентичен на самостоятелно разглежданата дума "МОЛИВКО". Съвпадащата част в марките "МОЛИВКО" има асоциативен характер и следователно ниска отличителна способност спрямо конфликтните стоки и услуги от класове 16 и 35 на МКСУ, защото насочва към вида и предназначението на стоките (средства за писане и друг вид канцеларски материали). Стоките и услугите от класове 16 и 35 на МКСУ, за които е установено, че са идентични и сходни, са насочени към най-широк кръг лица, за които се счита, че са добре информирани и наблюдателни поне от средно ниво. Потребители са както масовите крайни потребители, така и професионалисти от образователния сектор и тяхното внимание ще варира от средно до повишено. Потребителите на тези стоки имат пряк достъп и възможност за оглед на стоките и до формиране на правилен и информиран избор на точния продукт, който търсят. Предвид изложеното и с въведеното уточнение, че се касае за търговци, разпространяващи канцеларски стоки, първоинстанционният съд е приел, че вероятността за заблуда на потребителите е под средната. Съдът е счел за релевантно обстоятелството, че двамата търговци не оперират на един и същ пазар. Макар и формално и двата маркодържатели да развиват дейност на територията на Република България, то предлаганите от тях стоки се предлагат в конкретно изброени градове. ЕТ "Галдия – Г. Димитрова" развива своята дейност, чрез марката "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО" единствено и само в гр. Ямбол. Касае се за местен търговец, чиито клиенти, поради естеството и на предлаганите стоки – канцеларски материали, са предимно потребители от гр. Ямбол. По делото не е доказано ЕТ "РИГ – Р. Григорова" да има търговски обекти, или да развива дейността си в гр. Ямбол, за да се предполага макар и минимална възможност объркване при потребителите. ЕТ "РИГ – Р. Григорова", както в производството пред Патентно ведомство, така и в съдебното такова, не е доказала, че по-ранната марка е придобила повишена отличителност или известност на територията на България, за да отговаря на условията за този вид защита. Изложените от маркопритежателя твърдения и представените доказателства, отнасящи се до неговата търговска дейност, използването и рекламата на марката "МОЛИВКО", качеството на предлаганите под тази марка стоки, и дългогодишното му и лоялно поведение като търговец, са ирелевантни по отношение на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);. Решението е неправилно. Съгласно чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО (отм.); , регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12. Разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); предвижда, че такова противоречие би било налице, когато поради идентичността или сходството на атакуваната марка с по-ранна марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на атакуваната с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки за заличаването на търговската марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (решение от 29 септември 1998 г., С-39/97, Canon, EU: C: 1998: 442, т 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. В настоящия случай комбинирана търговска марка с рег. № 89733 "МОЛИВКО", е по-ранна по смисъла на чл. 12, ал. 2 ЗМГО (отм.); и е регистрирана за всички стоки и услуги в класове 16, 35 и 41 от МКСУ. Процесната търговска марка с рег. № 94337 "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", комбинирана, също е регистрирана за стоки и услуги от класове 16 и 35 от МКСУ. Относно сходството/идентичността на стоките и услугите, за които марките са регистрирани: Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че при оценяване на сходството на стоките се вземат предвид всички релевантни фактори, свързани със самите стоки. От значение са естеството на стоките, тяхното предназначение, начин на използване, дали са в конкуренция или са допълващи се (решение от 29 септември 1998 г., С-39/97, Canon, EU: C: 1998: 442, т. 23), каналите на разпространение (решение от 11 юли 2007 г., Т-443/05, Piranam, EU: T: 2007: 219, т. 37), възприемането им от релевантните потребители като стоки с общ търговски произход (решение от 4 ноември 2003 г., Т-85/02, Castillo, EU: T: 2003: 288, т. 38) и като стоки, които считат за нормално да се търгуват под една и съща марка, което значи голям брой едни и същи производители или дистрибутори (решение от 11 юли 2007 г., Т-150/04, Tosca Blu, EU: T: 2007: 214, т. 37). Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че изброяването на тези фактори не е лимитативно, а само примерно, както и че не е необходимо всеки път всички те да бъдат приложими. Релевантното е, че при оценяването на сходството съдът трябва да прецени кои в дадения случай са приложимите критерии и да не се ограничава до един от тях. Правилно е прието както от административния орган, така и от първоинстанционния съд, че е налице идентичност, съответно сходство, между стоките и услугите, за които по-ранната марка с рег. № 89733 "МОЛИВКО" е регистрирана и стоките и услугите, за които е регистрирана процесната марка с рег. № 94337 "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО". По-ранната марка е регистрирана за всички стоки и услуги от класове 16 и 35 от МКСУ, а процесната марка – за част от тези стоки и услуги, съгласно различни редакции на Ницската класификация. Конкретно налице е идентичност между стоките: "плакати, плакати от хартия или картон; ваденки; рекламни табла от хартия и/или картон; лента за отбелязване на страници в книга; поздравителни картички, музикални поздравителни картички; рекламни табла от хартия и/или картон; чанти (пликове, торбички) от хартия или полиетилен за опаковане(пакетиране)" за които марка "МОЛИВКО" е регистрирана и стоките: "изработване на плакати; рекламни ваденки; разделители за книги; поздравителни и рекламни картички; рекламни табла от хартия и/или картон; чанти (пликове, торбички) от хартия или полиетилен за опаковане(пакетиране)" за които е регистрирана процесната марка "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО". Налице е идентичност и между услугите: управление на търговски сделки; административна дейност; административно обработване на поръчки на клиенти; реклама; публикуване на рекламни текстове; он-лайн реклама в компютърна мрежа; рекламиране чрез афиши, рекламиране чрез телевизията, организиране на изложби с търговска или рекламна цел; снабдяване за сметка на трети лица [закупуване на стоки или услуги за други предприятия], за които марка "МОЛИВКО" е регистрирана, с услугите: управление на търговски сделки; търговска и административна дейност; приемане и административно обработване на поръчки на клиенти; реклама и разпространение на рекламни материали; публикуване на рекламни текстове, свързано с канцеларски стоки; он-лайн реклама в компютърна мрежа; рекламиране чрез афиши и телевизия, организиране на изложения с търговска и рекламна цел; снабдяване на стоки за сметка на трети лица; закупуване на стоки за други предприятия и предоставянето им на място в тях, за които е регистрирана процесната марка с "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО". Общите категории услуги, за които е регистрирана марка "МОЛИВКО": "систематизиране на информация в компютърни бази данни, събиране на информация в компютърни бази данни, търсене в компютърни бази данни [за трети лица]", включват в себе си услугите: "въвеждане, обработка, проверка и съхранение и/или подготвяне на информация в база данни във връзка с продажбите на канцеларски и офисни принадлежности, учебници и учебни помагала и пособия", за които е регистрирана марка "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", а общите категории услуги: "реклама, разпространение на рекламни материали", включва в себе си услугите: "разпространение на рекламна информация по електронен път и по-специално чрез глобална комуникационна мрежа (интернет) или с частен достъп (интернет) за канцеларски и офисни принадлежности, учебници и учебни помагала и пособия". Също така общите категории услуги, за които е регистрирана марка "МОЛИВКО": "агенции за търговска информация, търговска информация", включват в себе си идентични или сходни услуги: "разпространение на търговска информация по електронен път и по-специално чрез глобална комуникационна мрежа (интернет) или с частен достъп (интернет) за канцеларски и офисни принадлежности, учебници и учебни помагала и пособия", за които е регистрирана марка "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО". Услугите: "насърчаване на продажбите [за трети лица]; подреждане на витрини", за които е регистрирана марка "МОЛИВКО" са сходни с услугите: "събиране и разполагане в полза на трети лица на канцеларски и ученически пособия, учебници и други стоки, предназначени за административни офиси по начин, позволяващ на потребителя да ги види и купи по удобен за него начин", за които е регистрирана марка "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО". Услугите: "административно обработване на поръчки на клиенти; консултации в областта на организирането на търговията, маркетинг, насърчаване на продажбите [за трети лица]", за които е регистрирана марка "МОЛИВКО" са свързани и сходни с услугите: "услуги за търговия на едро и дребно с канцеларски и офисни принадлежности, учебници и учебни помагала и пособия", за които е регистрирана марката "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО". Наличието на идентичност и сходство между стоките и услугите, предмет на отличаване с двата знака, означава наличие на един от кумулативните елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);. Относно сходството/идентичността на марките: Значими фактори при преценката за наличие на сходство при комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на съставляващите ги елементи. Като цяло, общата преценка за сходство на процесната и по-ранната марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 23). Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване. Безспорно е, че двете марки не са идентични. Относно визуалното сходство: Видно от двата знака те съдържат словен елемент, съответно "МОЛИВКО" и "КНИЖАРНИЦА МОЛИВКО", изписани на кирилица, върху бял фон. Словният елемент в по-ранната марка е разположен на един ред, а в процесната – на два реда. В по-ранната и в процесната марка визуалното сходство е обусловено най-вече от думата "МОЛИВКО", която и в двете марки е изписана с главни букви, на кирилица, с шрифт, близък до стандартния. По отношение на фигуративните елементи в двете марки, от сравнението им е видно, че общото между тях е изображението на молив, но двете изображения не са визуално сходни. В по-ранната марка изображението на молив е до известна степен стилизирано, докато в процесната външния вид на молив е пресъздаден реалистично. Не е налице сходство между композициите на двете марки и в тяхното цветово оформление. По-ранната мярка е в бял, син и светлосин цвят, а процесната – в множество различни цветове – син, светлосин, жълт, зелен, червен, лилав, оранжев, светлооранжев и бял, като думата "МОЛИВКО" в по-ранната марка е изписана със син цвят, а в процесната – с оранжев. От изложеното може да се направи извод, че марките съществено се различават визуално, като визуалното сходство между тях е в ниска степен. Относно фонетичното сходство: Фонетичното сходство между двете марки се изразява в съвпадение на думата "МОЛИВКО". Между другия словен елемент от процесната марка думата "КНИЖАРНИЦА" и по-ранната такава не е налице фонетично сходство. По-ранната марка се състои от три срички, а процесната – от седем. Това обаче не може да обезличи звученето на общата за двете марки дума "МОЛИВКО". Посоченото води до извод, че сходството от фонетична гледна точка между по-ранната марка и процесната е в средна степен. Относно смисловото сходство: Както се посочи словните елементи в двете марки са изписани на български език. Думата "КНИЖАРНИЦА" е безспорно позната на потребителите думи, от гледна точка на нейното значение. Думата "МОЛИВКО" е фантазийна, но и в двете марки може да бъде свързана с изображението на молив, присъстващо в тях. От смислова гледна точка и двете марки създават сходна умствена представа в съзнанието на потребителите, свързана с думата "МОЛИВКО", възприемаща се като съществително собствено име. В процесната марка думата може да бъде възприета и с още едно значение, а именно, като наименованието на книжарницата. Видно от изложеното, заложеното в по-ранната марка смислово послание, е сходно към висока степен с това, което отправя към потребителя процесната марка, а поради това е сходно към висока степен е и смисловото сходство между марките. Отличителни и доминиращи елементи: За да се прецени вероятността от объркване на средния потребител е необходимо преценката на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между марките да бъде извършена на основата на цялостното възприемане на двете марки. "Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. За доминиращ елемент има при графичното/визуалното представяне на марките, а не при изследване на фонетичното сходство между тях. В двете марки доминиращ (визуално изпъкващ) е словният елемент "МОЛИВКО". Под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Отличителен елемент на по-ранната марка и на процесната марка е думата "МОЛИВКО". Тази дума не указва директно присъщи характеристики на стоките от клас 16 и на услугите от клас 35 от МКСУ, за които и двете марки са регистрирани. Поради това думата "МОЛИВКО" е с нормален отличителен характер по отношение на посочените по-горе стоки и услуги от класове 16 и 35 от МКСУ. По делото не е спорно, че по-ранната марка няма повишена отличителност като цяло, поради което отличителният й характер е в рамките на функцията на марката. По отношение на вероятността за объркване на потребителите: За целите на общата оценка средният потребител е сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си, като той не винаги има възможност да прави директно сравнение между стоките - решение от 22 юни 1999 г., Lloyd, С-342/97, EU: C: 1999: 323, точка 23. В случая преценката за наличие на вероятност за объркване на потребителите следва да се извърши от гледна точка на потребителите на стоки и услуги от класове 16 и 35 от МКСУ, по отношение на които е установено наличие на идентичност и/или сходство. По делото не се спори, че стоките и услугите, за които е регистрирана по-ранната марка и тези на процесната марка имат един и същ кръг потребители. Потребители на стоките могат да бъдат широк кръг лица, но като цяло вниманието им при избора ще бъде това, характерно за средния потребител. Услугите от клас 35 от МКСУ са насочени към подпомагането на бизнеса и вниманието на крайните им потребители е по-високо от средното. Противно на приетото от съда, обстоятелството дали конкретните маркопритежатели развиват дейността си в едно и също или в различни населени места, не е от значение при анализа за наличие или липса на вероятност за объркване на потребителите, по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 1 ЗМГО (отм.);. Правото върху регистрирана по национален ред марка се разпростира на територията на цялата държава. Анализът, който се извършва по отношение на идентичността/сходството между знаците и идентичността/сходството на стоките и услугите, за които са регистрирани, съответно – възможността за объркване на потребителите, е абстрактен. Той не зависи от начина, по който конкретните маркопритежатели използват знаците в действителната си търговска дейност, доколкото тя е динамична и подлежи на непрекъснати промени. Извършеният анализ показва, че между по-ранната и процесната марка е налице сходство, обусловено от сходната им фонетика и мисловната представа, която те създават, формирано от общата дума "МОЛИВКО", заемаща централно място в състава им и изображението на молив, включено и в двете марки. Следователно, сходството между сравняваните марки и идентичността/сходството на стоките и услугите, за които те са регистрирани, може да доведе до объркване на потребителите, включително до възможност за свързване с по-ранната марка за тези стоки и услуги, противно на приетото от първоинстанционният съд. Съответно фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); е изцяло осъществен. Видно от изложеното съдът неправилно е приложил материалния закон. Решението му е неправилно и следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и след отмяната на съдебния акт следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на ЕТ "Галдия – Г. Димитрова" срещу решението на председателя на Патентно ведомство следва да бъде отхвърлена, като неоснователна. С оглед изхода на спора направените от касаторите искания за присъждане на разноски са основателни. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на административния орган, сумата от 300, 00 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, както и сумата от 70, 00 лв., представляваща заплатената от касационния жалбоподател държавна такса за касационната инстанция. ЕТ "Галдия – Г. Димитрова" следва да бъде осъден да плати и направените от ЕТ "РИГ – Р. Григорова" разноски в размер на 1 000, 00 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение в касационното производство, съгласно представен от касатора списък на разноските и доказателства за реалното им извършване. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение