Решение № 5510 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3660/2020 г.

Решение № 5510 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3660/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Лортън" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя Л. П., чрез процесуалния й представител адвокат Л. А., срещу решение № 215/12.03.2020 г., постановено по преписка № КЗК-59/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № 5785 опр-192/20.12.2019 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" при Министерство на вътрешните работи /МВР/ за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка - сключване на рамково споразумение, с предмет "Доставка на полицейски униформи - костюми и шапки камуфлирани - зимни и летни", открита с решение № 5785 опр-114/01.08.2019 г. на възложителя, в частта му относно обособени позиции № 2 и 4. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, като необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК. Претендират се разноски по представен в открито съдебно заседание от процесуалния представител на касатора, списък. Ответната страна - директорът на Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" при МВР, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Ц., в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира отхвърлянето й, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - заинтересовани страни в производството пред КЗК "Техномат Меркурий" ЕООД и "Краси стил 8" ЕООД, двете със седалище гр. С., редовно призовани, не изпращат представители и не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Атакуваното решение на КЗК е правилно, поради липсата на допуснати съществени нарушения и противоречие с приложимия закон, твърдяни от касатора в настоящото производство. Независимо от обжалването на решението на КЗК в цялост, под формата на касационни доводи се поддържат и развиват само част от възраженията, релевирани в производството пред нея - за неправилното отстраняване на "Лортън" ЕООД от участие на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, буква "а" ЗОП и допуснато от помощния орган на възложителя нарушение по чл. 54, ал. 5 ППЗОП. Относно останалите констатации, направени в решението на КЗК, няма изложени конкретни оплаквания, поради което те не са отделно обсъждани в съдебния акт. В резултат съвкупната преценка на събраните доказателства и становищата на страните, от КЗК обосновано са приети за установени следните релевантни за спора обстоятелства: С решение № 5785 опр-114/01.08.2019 г. на директора на ДУССД при МВР е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, в т. ч. изискванията за представяне на мостри от основния плат и изделията, предмет на доставките по двете обособени позиции, и към тяхното качество. Съгласно т. 3. 7 от техническите спецификации за обособени позиции № 2 и 4, показателите на използвания материал за производство на изделията се контролират чрез сравняване на лабораторните изпитвания с изискванията на възложителя и по органолептичния метод, а т. 2. 3 и таблица № 2 по т. 3. 4 от същите определят цветовете на изделията - за фон цвят с приблизителен пантонен № 17-0620 ТРХ при допустима цветна разлика мин. 3 бал по сива скала и фигури, съответно в цвят - зелен, с приблизителен пантонен № 19-6110 ТРХ и тъмнокафяв, с приблизителен пантонен № 19-0915 ТРХ, при допустима цветна разлика за двата мин. 4 бал по сива скала. Съобразено е, че с офертата си по двете обособени позиции - № 2 "Доставка на костюми летни камуфлирани" и № 4 "Доставка на шапки летни камуфлирани", участникът "Лортън" ЕООД, в изпълнение на изискването по т. 8. 4 и 8. 10 от техническите спецификации е представил по два броя мостри от готовите изделия и мостри от основния материал - 1 линеен метър, ведно с протокол от изпитването на камуфлажния плат, в който е отбелязано, че резултатите се отнасят само за изпитвания образец. Предвид това и констатациите на назначената от възложителя комисия, за наличието на видимо с просто око разнотоние - фигури с различна степен на обагряне в представените от участника мостри на основен плат /камуфлиран/, и този, вложен в образците на изработените изделия, мострите от плата са изпратени за независимо становище на Акредитирана изпитвателна лаборатория относно качеството на положената щампа. По делото липсва спор, че в тази връзка, от НИС при ХТМУ–С., Изпитвателна лаборатория по текстил и багрила, е дадено заключение за некачествена изработка на щампата и наличието на ясно забележимо разнотоние в изследвания плат, което не дава възможност за определяне на точния пантонен номер, както и че ако в едната част на кафявата фигура например, оценката е с допустимата от възложителя цветна разлика - мин. 4 бал по сива скала, то в другата част, където цветът е видимо по-светъл, оценката е с минимум един бал по-ниска. При тези данни помощният орган на възложителя приел, че оценката в представения с офертата на дружеството, протокол от изпитване на камуфлажен плат № 8306754513747/02.09.2019 г. е относима само за местата от плата с равномерно нанесена щампа, докато изпитването, осъществено от АИЛ в хода на процедурата по представените от участника мостри от основния плат, и самите мострите на готовите изделия, сочат на некачествено положена щампа - неравномерна и с констатираното разнотоние, което би довело до изготвяне на камуфлирани летни костюми и шапки с лошо качество. В резултат, обосновано е прието, че техническото предложение на участника, неразделна част от което са мострите, не съответства на изискванията на възложителя относно цветовете на плата, от който са изработени изделията и допустимите от тях отклонения - по т. 3. 7, във връзка с т. 2. 3 от техническите спецификации по обособени позиции № 2 и 4, както и че това несъответствие, според раздел I "Основания за отстраняване" от документацията за участие, е самостоятелно основание за отстраняване от процедурата. В този смисъл, участникът "Лортън" ЕООД и само с оглед установеното по-горе, се явява законосъобразно отстранен от участие по обособени позиции № 2 и 4. Следва да се отбележи, че изтъкваното от касатора обстоятелство, че писмо № 578500-8492, с което от помощния орган на възложителя са изискани данни от НИС при ХТМУ, е с отразена в него дата 26.11.2019 г., наместо 27.11.2019 г., /на която съгласно протокол № 2, съставен от комисията по чл. 103 ЗОП е започнало разглеждането на техническите предложения на участниците/, е без правно значение за преценката налице ли е основание за отстраняването му по чл. 107 ЗОП. Още повече, че писмото, с което мострите от плата са предоставени на лабораторията за становище относно качеството на положената щампа, е обозначено именно като писмо № 578500-8492/27.11.2019 г., видно от закрепените върху тях отбелязвания в този смисъл. Не би могло да се приеме, че са налице и твърдяните от касатора, други съществени нарушения, допуснати от комисията по чл. 103 ЗОП при предоставянето на мострите на независима лаборатория за изследване, с оглед възможностите за това по чл. 104, ал. 5 ЗОП, съответно - по т. 8. 10 от техническите спецификации, при необходимост мострите да бъдат използвани за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя, като бъдат предоставяни на АИЛ за изследване по всички характеристики на техническата спецификация, разходите за което са за сметка на участниците /съгласно дадена от всеки от тях, декларация в посочения смисъл - представена и с техническото предложение на "Лортън" ЕООД/. Не намира основание и твърдението на касатора, че порок при издаването на акта за отстраняването му съставлява само по себе си погрешното посочване на частта от техническата спецификация, отразяваща методите за контрол и изпитване на качеството на влаганите материали. Обстоятелството, че в протокола на комисията, наместо т. 3. 7 е посочена т. 2. 7 от техническите спецификации, при иначе правилно отразяване на съдържанието на визираното изискване, несъмнено не влече твърдяния от касатора, съществен порок на атакуваното решение на възложителя. В заключение, действията по иницииране на проверката и даденото в тази връзка от АИЛ заключение, респективно - направените от комисията по чл. 103 ЗОП, подробни констатации за наличието на недопустимо разнотоние в плата, от който "Лортън" ЕООД предлага да бъдат изработени изделията, са подробно обективирани в протокол № 2 и доклада, и обосновават решението на възложителя, в частта в която е прието, че е налице основание за отстраняване на дружеството от участие по обособени позиции № 2 и 4, при условията на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП, респективно - че законосъобразно КЗК приема оплакванията на жалбоподателя за неправилността на отстраняването му, за недоказани и неоснователни. Наред с горното, следва да се отбележи, че при преглед на мострените образци на изделията по позиция № 2 се установяват и констатираните от комисията, назначена от възложителя, груби лицеви дефекти - дефектни нишки върху лицевата част, чието разположение и вид изключват възможността да бъде възприета тезата на касатора, че са възникнали при отстраняване/преместване на поставените от него етикети. От една страна, естеството на дефекта изключва същият да е следствие от механично въздействие при разглеждането на мострите, в т. ч. от премахването на етикет, закрепен към плата посредством телбод, още по-малко това е сторено в АИЛ, на която готовите изделия изобщо не са изпращани от помощния орган на възложителя. По отношение на двете процесни обособени позиции, правилно е констатирано също, че е налице основание за отстраняване и предвид установеното от комисията по чл. 103 ЗОП, несъответствие и противоречие в знаците за третиране и указанията за поддържане и почистване на артикулите, предмет на доставките по двете обособени позиции. От една страна от участника е указано, че не се позволява професионално химическо чистене на доставяните изделия, а от друга - на текстилните им етикети е поставен знак за такова почистване, по-конкретно - за "химическо почистване с въглерод/хлорен етилен", съобразно приложимия стандарт ISO 3758: 2012. Правилно от възложителя и КЗК е констатирано и наличието на основание за отстраняване по обособена позиция № 4 "Доставка на шапки летни камуфлирани" поради липсата на измерване и резултати за обиколката на главата, в съответствие с размерите по т. 3. 3, таблица 1 от техническата спецификация по тази позиция, в представените от участника протоколи за изпитване. По т. 8. 4 от техническата спецификация възложителят е изискал представяне на протоколи от изпитване на основния плат и образците на готовите изделия, а по т. 3. 3 - размерите на изделията, уточнявайки, че анатомичната обиколка на главата е максималното измерение на хоризонталната й обиколка над ушите, както и че шапките се изработват в размери по номера, съгласно таблица 1. В представените от "Лортън" ЕООД, протоколи от изпитване на готовите изделия № 130 и 131/15.11.2019 г., липсват резултати от осъществено измерване на обиколката на главата по представените образци на шапки, с цел установяване изпълнението на изискването по т. 3. 3 - таблица 1 от техническата спецификация. Следователно, обосновано е прието, че тези протоколи не съдържат цялата информация, необходима за установяване на съответствието на предлаганите изделия с изискванията на възложителя, а оттам и че не е изпълнено условието за доказване съответствието на мострите с представени от участника протоколи за изпитването им. Предвид установеното по-горе, правилни и законосъобразни са направените изводи за наличието на основание за отстраняване на "Лортън" ЕООД от участие по обособени позиции № 2 и 4 на процедурата, доколкото техническите му предложения по двете позиции, не покриват всички изисквания на възложителя, заложени в утвърдените технически спецификации. Докладът на комисията по чл. 103, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 60 ППЗОП, обосновано и правилно е възприет от възложителя, при което и с атакуваното пред КЗК, решение № 5785 опр-192/20.12.2019 г. на директора на ДУССД при Министерство на вътрешните работи, е обявено класирането на участниците, като за участници в рамковото споразумение по тях са определени дружествата - заинтересовани страни в производството пред КЗК. Същевременно, правилно "Лортън" ЕООД, е отстранено от участие по обособени позиции № 2 и 4, по мотивите, подробно изложени и от помощния орган, на посоченото по-горе правно основание. Предвид данните по преписката, правилно КЗК приема, че не намира основание и възражението на "Лортън" ЕООД за допуснато от помощния орган, нарушение по смисъла на чл. 54, ал. 5 ППЗОП, доколкото техническите предложения на класираните участници са приподписани от негов представител. Най-общо, за да отхвърли жалбата, подадена срещу решението на възложителя, КЗК правилно е установила фактите по спора, включително установените от възложителя с техническите спецификации, изисквания по обособени позиции № 2 и 4, и обстоятелствата, относими към всяка от мострите, представени с техническите му предложения, и липсата на други съществени нарушения, допуснати от помощния орган и възложителя при провеждането на процедурата. С оглед на това, правилно е прието, че след като предложенията на "Лортън" ЕООД не съответстват на всички въведени от възложителя изисквания, дружеството следва да бъде отстранено от участие по обособени позиции № 2 и 4, на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП. Поради това, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че атакуваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и предявеното от процесуалния представител на възложителя искане за присъждане на разноски за касационното производство, касаторът следва да бъдат осъден да заплати на МВР сумата от 200 лв, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по делото. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 215/12.03.2020 г. постановено по преписка № КЗК-59/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията. ОСЪЖДА "Лортън" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Ц. Л." .№..., вх. ..., ет. ..., ЕИК *********, да заплати на Министерството на вътрешните работи сумата от 200 (двеста) лева за юрисконсултско възнаграждение в касационното производство. Решението е окончателно.