Решение № 14966 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11847/2019 г.

Решение № 14966 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11847/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по две касационни жалби съответно на адвокат А. Златева-пълномощник на кмета на община Поморие и Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД, подадена чрез управляващия консорциума П. Проданов, приподписана от юрисконсулта А. Йорданова. И двете жалби са срещу решение № 992 от 12.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-638/2019 г. С него е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка, като процедурата му е върната на етап ново аргументирано оценяване на техническите предложения на участниците, при спазване на указанията дадени в мотивите на решението. В касационната жалба на кмета на община Поморие се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че оценителната комисия по чл. 103 ЗОП е изложила подборни и аргументирани мотиви относно оценката на техническото предложение на участника, класиран на първо място. В представените писмени бележки кметът на община Поморие счита подадената касационна жалба от Консорциум "Морстрой Поморие" за недопустима, защото с решението си КЗК е уважила подадената жалба от този участник в процедурата. По изложените съображения в жалбата и писмените бележки моли съда, да отмени обжалваното решение и да се остави в сила решението на възложителя. Прави искане за присъждане на направените пред КЗК разноски и тези пред съда по представения списък на разноските. Касационната жалба на Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД е насочена само срещу частта от решението на КЗК, в която процедурата е върната на възложителя от етапа на ново и аргументирано оценяване на техническите предложения на участниците. Дружеството-касатор твърди, че КЗК неправилно е върната процедурата от този етап. Следвало процедурата за възлагане на обществената поръчка да се върне от етапа на проверка на съответствието на техническите предложения на участниците с поставените изисквания на възложителя. В тази връзка излага подробни съображения и в представените писмени бележки. В тях взема становище и по касационната жалба на кмета на община Поморие, която счита за неоснователна. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК в обжалваната му част и да върне отново преписката на органа по преразглеждане със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Алтернативно е направил искане касационната инстанция да се произнесе с решение по съществото на спора, като върне преписката на възложителя от етапа на проверка на техническите предложения на участниците за съответствие с обявените условия на поръчката. Прави искане за присъждане на разноските, направени пред съда, по приложения списък на разноските. Ответникът по касационните жалби "Порт Поморие II" ДЗЗД, редовно призовано не изпраща представител и не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на жалбата на Консорциум "Морстрой Поморие", поради липсата на правен интерес от подаването й. Прокурорът намира касационната жалба на кмета на община Поморие за основателна. Счита, че КЗК е допуснала нарушение на материалния закон, защото в методиката за оценка на техническите предложения са били заложени математически формули, които давали възможност точно да се оценят направените предложения. Според прокурора зададените формули били ясни и не допускали субективна оценка. По изложените мотиви счита, че решението на КЗК, което е неправилно следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което подадената жалба да се отхвърли. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Консорциум "Морстрой Поморие" за недопустима. Решението на КЗК е постановено по негова жалба, която е и уважена. Връщането на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на оценка на техническото предложение не означава единствено да се изложат аргументирани мотиви за оценката. В мотивите си КЗК на няколко пъти е дала указания на възложителя да извърши проверка за съответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя заложени в документацията за участие, съставляващи възражения, направени от консорциума. От това следва, че преценката на техническото предложение не се свежда единствено до оценяване на техническото предложение. Освен това в жалбата си до КЗК разглежданият консорциум е поискал да се отмени решението на възложителя, като процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Не е посочено от кой момент да се върне процедурата. КЗК е уважила искането и е отменила решението на възложителя, като е върнала процедурата от момента на оценка на техническото предложение на участниците. По така изложените мотиви настоящият състав намира, че касационната жалба на Консорциум "Морстрой Поморие" е недопустима, поради липсата на правен интерес, поради което ще следва да се остави без разглеждане, а образуваното производство по нея в тази част да се прекрати. Касационната жалба на кмета на община Поморие е процесуално допустима, защото е подадена в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от Консорциум "Морстрой Поморие" срещу решение № Р-30 от 9.07.2019 г. на кмета на община Поморие, действащ като възложител, с което той е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Поморие – II етап: "Западен предпазен мол от профил 1 до профил 5", открита с решение № 0 П-19-15 от 26.02.2019 г. Дружеството е участвало в обществената поръчка и е било класирано на второ място. В жалбата си е оспорило решението на възложителя относно класирания на първо място участник, като е твърдяло, че този участник не отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, представеното техническо предложение не е отговаряло на условията и изискванията на възложителя, а поставените оценки на техническото предложение са били несъответни на методиката, като оценителната комисия е допуснала съществени нарушения на процедурата, отразени в протокол № 2 от работата й. Възложителят като е възприел изцяло доклада на оценителната комисия и отразеното от нея в протоколите й, е постановил незаконосъобразно решение. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество - за основателна в частта й за оценка на техническите предложения на участниците. За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно изискванията на възложителя за лично състояние и критериите за подбор на участниците. В допълнителна молба, преди откритото заседание пред КЗК, Консорциум "Морстрой Поморие е доразвил първоначално представените си възражения, като същевременно в нея той е направил и нови, които КЗК не е следвало да разглежда предвид разпоредбите на чл. 207 и 209 ЗОП. Въпреки това КЗК ги е разгледала и ги е намерила за неоснователно. За възраженията на Консорциум "Морстрой Поморие" относно оценяването на техническите предложения КЗК е намерила жалбата за основателна. В протокол № 2 от работата на оценителната комисия, в която е отразена работата й по разглеждане и оценка на техническите предложения, КЗК е счела, че поставените експертни оценки – предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, ал. 6 и 7 ЗОП, не сочат на адекватни и относими мотиви на комисията за всеки критерий от методиката. Безспорно е било, че оценката на техническото предложение се състои от експертна оценка, поставяна на всеки от двата показателя. В този смисъл становището на прокурора, че се касае за математически формули е неоснователно и се опровергава от доказателствата по делото. Първият показател КТП1 се е оценявал по скала с пет степени, докато вторият показател КТП2 – също по скала, но с две степени. В методиката ясно е било разписано какви са изискванията на възложителя към техническото предложение, като всяка една степен надгражда предходната. В оценъчната си дейност помощният орган на възложителя само е посочил накратко съдържанието на всяка една от офертите, по такъв начин, че е било невъзможно да се прецени какви са положителните страни на едната оферта, получила максимум от 50 точки по показателя КТП 1 и какви са слабите страни на другия участник- получил 30 точки. За втория показател КТП 2 участникът, класиран на първо място е получил максимума от 10 точки, докато консорциумът-жалбоподател - 5 точки. При извършената проверка КЗК е констатирала, че изложените мотиви от оценителната комисия по този показател не съответстват на техническото предложение на Консорциум "Морстрой Поморие" в тази му част. Участникът е предложил много повече мерки за опазването на околната, среда, дадени и в табличен вид – таблици № 1, № 8 и 9, относно визираните в методиката аспекти – морска вода, въздух, бряг, които изобщо не са били обсъдени и оценени от помощния орган на възложителя. При това фактическо установяване, КЗК е направила правни изводи, че оценителната комисия не е изложила адекватни и относими мотиви при субективната оценка на техническите предложения, поради което е отменила решението на възложителя, който е възприел изцяло доклада на помощния си орган и е върнала процедурата от етапа на оценка на техническото предложение на участниците. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно в касационната жалба на кмета на община Поморие се твърди, че оценителната комисия е изложила собствени мотиви при оценката на техническите предложения на участниците. Това се установява от съдържанието на протокол № 2 на оценителната комисия. Тя просто е изброила съдържанието на методиката относно показателя КТП1 и това на "Порт Поморие II", без да отбележи кои са положителните, надграждащи елементи в предложението му, за да получи най-високата оценка. Същото се отнася и за оценката на другия участник Консорциум "Морстрой Поморие". Касае се за експертна оценка по този показател, която трябва да е мотивирана по такъв начин, че да са ясни положителните моменти от техническото предложение, съответствието му със заложените изисквания относно надграждащите елементи. Същевременно трябва да се посочат и слабите страни на предложенията и несъотвествието им с заложените елементи, подлежащи на оценка по такъв начин, че при извършването на контрол върху оценъчната дейност на помощния орган на възложителя, да може да се установи кои са слабите и силни страни на всяко едно от техническите предложения. При сравняването на оценките следва да личи защо едното предложение е получило повече точки, а другото по-малко, съответно кои са неговите слаби страни, съответно пропуски. От данните по делото несъмнено се установява, че по втория показател КТП2 "Мерки за опазване на околната среда" изложените мотиви на оценителната комисия не са съответни на техническото предложение на Консорциум "Морстрой Поморие". Възложителят е предвидил поставянето на 5 точки за всеки един от идентифицираните от него аспекти – морска вода, въздух, бряг. За да получи съответното предложение 10 точки по този показател за същите идентифицирани аспекти, възложителят е предвидил четири и повече мерки. Консорциумът –жалбоподател е получил 5 точки по този показател, въпреки, че в таблица № 1 е посочил кои са чувствителните зони, изложени на въздействието на обекта, като ги е индивидуализирал в 9 пункта, в таблица № 7 е посочил мерки за намаляване на въздействието на обекта върху околната среда по отношение на фактора шум-като е посочил 13 отделни пункта. В таблица № 8 е предложил мерки за намаляване на фактора запрашеност на въздуха при извършването на СМР като е посочил 9 пункта. В таблица № 9 мерки за намаляване на въздействието на обекта върху околната среда за предпазване от замърсяване, в първия раздел е предвидено предпазване от замърсяване с отпадъци-20 пункта, а във втория раздел-предпазване от замърсяване на морската вода- 15 пункта, в третия раздел – предпазване на замърсяване на почвите и брега- 4 пункта. Те изобщо не са разгледани от оценителната комисия, което доказва несъответствието на оценъчната й дейност с писмените доказателства-техническото предложение на консорциума-жалбоподател. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че при предвидена скала за експертна оценка на техническото предложение мотивите на оценителната комисия трябва да са съответни на всяка част от техническото предложение и да отразяват неговите положителни и слаби страни, за да може да се извърши контрол върху тази оценка, при който да се установи какво е съответствието му с изискванията на възложителя при оценяването, какви са положителните му и слаби страни, ако има такива. По изложените съображения касационната жалба на кмета на община Поморие е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора искането на двамата касатори за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 228, чл. 159, т. 4 и чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение