Решение № 5924 от 6.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., срещу Решение 16 от 07.02.2023 г. на Административен съд Велико Търново по адм. дело 16/2023 г.

С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-14-1234 от 16.12.2022 г., с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор от 22.10.2018 г. с Триера Комюникейшънс ЕООД, за нередност за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 97, ал. 3 и 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (Обн. - ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ППЗОП), във вр. с чл. 192 ЗОП (Обн. ДВ. бр.13 от 16 Февруари 2016 г.) и чл. 107, т. 3 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 12 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение твърди, че съдът не е разбрал същността на установеното нарушение и в тази връзка е интерпретирал неправилно волята на административния орган. Сочи, че същността на констатираната нередност се изразява в липсата на каквато и да било конкретика относно параметрите на поръчката, като по този начин на практика не е очертан обемът на поръчката и начинът на изпълнението й. Според касатора съдът е изместил акцента на така установеното нарушение от неяснотата на техническата спецификация в нейната цялост само към неточни и неясни параметри, като по този начин на практика е анализирал друго нарушение, което не е установено от административния орган. Сочи, че в случая не става въпрос за конкретизиране на понятията в тяхното смислово значение, а за конкретизиране на ориентировъчни технически показатели.

Твърди, че съдът не е анализирал другия аспект на нарушението, а именно относно липсата на информация за начина на изпълнение на поръчката, което е достатъчна предпоставка, за да обоснове нередност.

Счита за правно неиздържано тълкуването, което съдът прави на чл. 49, ал. 1 ЗОП обвързвайки го с нормата на ал. 2, като сочи, че направената от съда интерпретация е превратна и в разрез с духа на закона.

По отношение на второто констатирано нарушение твърди, че не е отчетена спецификата на проведената процедура. Според касатора събирането на оферти с обява е уредено в ППЗОП, като опростена процедура, в която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респ. липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай че не предостави такава или същата е незадоволителна. Действията на оценителната комисия ясно са посочени в чл. 97, ал. 3 и 4 ППЗОП в приложимата редакция към момента на провеждането на поръчката.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба Община Велико Търново счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения на релевираните от касатора доводи за неправилност на решението.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 06.12.2017 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" и Община Велико Търново е сключен Договор РД-02-29-341 за национално съфинансиране за изпълнение на проект FairDeal - мрежа-платформа за бърза доставка на уникални занаятчийски продукти в района на трансграничното сътрудничество (FairFeal short supply chain platform for local artisan products in the CBC area). Общият размер на бюджета на проекта е 360 657,97 евро, от които 306 559,27 евро от ЕФРР, 46 885,54 евро национално съфинансиране и 7 213,16 евро собствен принос.

На 21.08.2018 г. е публикувана Обява ОБ-24 за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: Публикации на различна по вид информация (заповеди, обяви и др.) в ежедневници във връзка с дейността на Община Велико Търново, по обособени позиции.

Цялата информацията и документи по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://www.veliko-tarnovo.bg/bg/profil-na-kupuvacha/608/.

На 22.10.2018 г. между Община Велико Търново и "Триера Комюникейшънс" ЕООД е сключен договор по Обособена позиция 3, с предмет: Публикации във връзка с провеждане на рекламна кампания в пресата на проект FairDeal - мрежа - платформа за бърза доставка на уникални занаятчийски продукти в района на трансграничното сътрудничество, на стойност 17 800,00 лева без ДДС.

На 02.11.2022 г. ръководителят на НО на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" уведомява Община Велико Търново за установени нередности по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.11.2022 г. Община Велико Търново представя възражение.

На 16.12.2022 г. с Решение РД-02-14-1234 на ръководителя на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020", на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора от 22.10.2018 г. с Триера Комюникейшънс ЕООД, за нередност за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП и на чл. 97, ал. 3 и 4 ППЗОП (Обн. - ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), във вр. с чл. 192 ЗОП (Обн. ДВ. бр.13 от 16 Февруари 2016 г.) и чл. 107, т. 3 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 12 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение съдът приема, че по никакъв начин от описанието на дейностите, дадени в техническата спецификация, не може да се откроят неточни и неясни параметри, които да затрудняват участниците да вземат участие и да предложат конкретни оферти. Приема, че липсата на конкретни характеристики по отношение на обема и техническото оформление като начин на визуално възприятие на публикациите/съобщенията не може само по себе си до доведе до извод за неясен предмет на поръчката, като, според съда поставянето на допълнителни изисквания за начина на изпълнение, като оформление, обем и др. би довело до стесняване на кръга от участници, които биха могли да изпълнят специфичните изисквания на възложителя.

Обоснован е извод за липса на нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По отношение на второто констатирано от органа нарушение съдът приема, че правилата за възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица са регламентирани в разпоредбите на Глава девета, чл. 96 и сл. ППЗОП, като в приложимите си редакции (обн. ДВ бр. 28/2016 г.) тези разпоредби не са съдържали изрично предвидени основания за отстраняване на участник и отделна процедура за това. Позовавайки се на препращащата разпоредба на чл. 195 ЗОП, съдът приема, че щом липсват изрично предвидени правила за уведомяване на участници при констатирани нередности или необходимост от допълнителни разяснения на офертите, както й отделен ред за отстраняване на участници от процедурата, то при условията на субсидиарност следва да се приложат съответните разпоредби, намиращи се в други части на ЗОП, вкл. и тази по чл. 72 от с.з. Според съда не може да се приеме, че с цел бързина на процедурата възложителят ще бъде лишен от възможност да изисква допълнителни сведения от участниците, или самите участници не могат да отстранят непълноти или неточности в подадените оферти. Аргументира се с измененията на разпоредбите на чл. 97 ППЗОП, които в последващи свои редакции изрично предвиждат възможност за уведомяване на участници и предоставянето им на възможности да коригират свои пропуски. Обоснован е извод, че като е приложил, процедурата по чл. 72 ЗОП по отношение на двама от участниците в обществената поръчка възложителят не е допуснал нарушение на разпоредбите на ЗОП.

Приема още, че изложените съображения за отстраняване на участника не са послужили като отделни основания за класифициране на нередност, поради което не следва да се обсъждат. Според съда, възложителят е процедирал правилно при констатиране на обстоятелство, попадащо в хипотезата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, а правилността на неговите последващи действия и краен извод не са били релевантни за преценка наличието на нередност в административния акт.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 49, ал. 1 ЗОП:

Административният орган приема, че е налице е непълна и неясна техническа спецификация, като квалифицира нарушението като недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката. Приема, че от спецификацията не може да се направи извод какви характеристики следва да имат обявите/съобщенията, какво включва дейността по организиране на публикации за 9 месеца в 2 национални български печатни издания, както и какви характеристики следва да имат прессъобщенията, в какво се изразяват дейностите по подготовката и разпространението им. Според органа, изброените в спецификацията дейности са бланкетно възпроизведени без да бъдат индивидуализирани конкретни характеристики. Приема, че липсата на информация по отношение на обема на поръчката и обхвата й създава на участниците неясноти във връзка с подготовката на офертите.

На следващо място, органът приема, че в техническата спецификация при изброяване на дейностите са посочени единични цени по дейности и обща цена без да бъде посочено дали същите са прогнозни и/или максимални, което създава неяснота по отношение на потенциалните участници по какъв начин следва да подготвят офертите си. Формиран е извод, че дори и да се приеме, че потенциалните участници биха се ориентирали по отношение на пределните стойности на единичните и общата цена, същите отново биха били затруднени при формулиране на ценовите си предложения при положение, че не могат да придобият представа за обема на работата, която следва да бъде извършена.

Според органа въведените изисквания в техническата спецификация създават неяснота за потенциалните участници във връзка с действителните изисквания на възложителя за обема и обхвата на работата, което води до липса на информираност сред заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до оценка.

Така формулираното от фактическа страна нарушение органът е квалифицирал като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП.

На първо място, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В настоящия случай органът приема, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради непълна и неясна техническа спецификация.

Неяснотата и непълнотата на техническата спецификация не я прави автоматично ограничителна по смисъла на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. В мотивите на административния акт не са изложени доводи относно това, кои изисквания от съдържанието на техническата спецификация препятстват равния достъп на участниците до процедурата и създават необосновани пречки пред възлагането й, съответно дават предимство, и с кое точно не са съобразени - с предмета, стойността, сложността, количеството или с обема на процесната обществена поръчка (чл. 2, ал. 2 ЗОП).

На следващо място, посочената като нарушена разпоредба на чл. 49, ал. 1 ЗОП не съответства на квалификацията на нередността по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

От една страна органът излага мотиви защо приема за частично незаконосъобразен предмета на поръчката съобразно дадената в акта квалификация на нередността, а от друга страна сочи като нарушена разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, която касае съдържанието на техническите спецификации и по-конкретно изискването да осигуряват равен достъп в процедурата. В последствие в мотивите си сочи и нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, което обаче не извежда като правна квалификация на нарушението. Мотивите му са непоследователни и неясни, и не съответстват на правното основание на нарушението, което от своя страна не се субсумира в хипотезата на нередността по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира.

Това прави правилен крайния извод на първоинстанционния съд за липса на доказано в хода на процедурата нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП.

1. По нарушението на чл. 97, ал. 3 и 4 ППЗОП (Обн. - ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), вр. чл. 192 ЗОП (Обн. ДВ. бр.13 от 16 Февруари 2016 г.) и чл. 107, т. 3 ЗОП:

Административният орган приема, че при способа събиране на оферти с обява, както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание, като сред действията на комисията, посочени в чл. 97 ППЗОП (Обн. ДВ. бр.28 от 8.04.2016 г.), не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 ЗОП. Приема, че разпоредбата на чл. 195 ЗОП не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 ЗОП в процедурите по чл. 97, ал. 3 и 4 ППЗОП. Обоснован е извод, че в конкретния случай комисията незаконосъобразно е изискала финансова обосновка от двама участника, в резултат на което незаконосъобразно е отстранен единият от тях.

Този извод е неправилен.

Вярно е, както сочи органът, че комисията по чл. 97, ал. 1 ППЗОП, за разлика от тази по чл. 103, ал. 2 ЗОП, не извършва подбор, но от този факт не следва направеният превратен извод за липса на задължение или право на комисията да изиска писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 ЗОП. Освен това, с оглед на чл. 195 ЗОП за неуредените въпроси на възлагането на поръчка чрез обявление се прилагат разпоредбите на част първа и втора на закона, т. е. общите положения и правилата за възлагане, а разпоредбата на чл. 72 ЗОП изрично задължава комисията, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване.

Освен това, изводът на административния орган е вътрешно противоречив. Ако органът твърди, че чл. 195 ЗОП препраща към част първа и втора ЗОП само в частта за неуредените в Глава двадесет и шеста хипотези, а правомощията на комисията и основанията за отстраняване на участник са изчерпателно регламентирани в тази глава, то тогава липсва правна логика, чрез изписаните по-горе действия от фактическа страна, като е изискал обосновка за ценовото предложение и е отстранил участника възложителят да е нарушил нормите на чл. 72, ал. 1, чл. 107, т. 3 ЗОП, за които органът твърди, че са неприложими към процесната процедура.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

В настоящото производство разноски от страна на ответника не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,