Решение № 13727 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5241/2009 г.

Решение № 13727 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5241/2009 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Mr. Gerd Petrrik против решение от 29.12.2008 г., постановено по адм. д. № 02764/2006 г. по описа на Софийски градски съд (СГС). Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушения на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му. Ответната страна Председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Заинтересувана страна "Софарма" АД, гр. София оспорва касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е подадена в срок и е допустима. За да се произнесе по съществото й, настоящият състав на Върховния административен съд взе предвид следното: С обжалваното решение СГС е отхвърлил жалбата на касатора против решение № 56/2006 г. на Председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането за заличаване на марката "РИТМОКАРД" (RYTMOCARD) - словна, с рег. № 46 386 с притежател "Софарма" АД. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е обсъдил, че противопоставената по-ранна търговска марка "RYTMONORM" - словна, рег. № 12468 с притежател жалбоподателя е регистрирана на 01.08.1980 г. със срок на защита на територията на страната до 14.04.2010 г., като и двете марки са регистрирани за клас 05 - лекарства. Марката, чието заличаване се иска е регистрирана на 16.05.2002 г. със срок на защита до 16.05.2012 г. Основният спорен въпрос по делото е налице ли е сходство между противопоставените марки по смисъла на чл. 12 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). За да отхвърли искането за заличаване, след обстоен сравнителен анализ, председателят на ПВ е приел, че между атакуваната и противопоставената марка не съществува сходство, което би могло да доведе до тяхното смесване, асоцииране или объркване на потребителите, относно източника, произхода или характеристиката на стоките. Посочено, е че преценката за наличие на визуално и фонетично сходство се основава на общото звучене и визуално въздействие на марките, като по принцип същите следва да се сравняват в цялост като се отчита начало, окончание или други характерни части. Направен е извод, че с оглед стоките, марките Rytmonorm и RYTMOCARD разглеждани в цялост се различават достатъчно фонетично и визуално. Наличието на RYTMO в състава на сравняваните марки не определя сходство в степен, при която съществува вероятност за объркване на потребителите. От своя страна първоинстанционният съд се е позовал на заключението на назначената по делото патентна експертиза и е направил анализ на противопоставените марки с оглед сходството им, като подробно е разгледал визуалния ми ефект, смисловото значение и звучене на марките. Направен е извод, че различието в последните срички, обосновават различието в звученето на марките като цяло. Посочено е, че макар първите срички да са еднакви, което увеличава опасността от объркване, то в конкретния случай се касае до наименования на лекарства, покупката и използването, на които изисква специализирана лекарска намеса, прием след лекарско предписание, повишено внимание при покупката им и с оглед различното цялостно звучене на наименованията е направен извод, че не е налице фонетично сходство. По отношение на смисловото сходство е прието, че същите са асоциативни марки и предвид различните последни срички се асоциират с различно смислово значение, а именно: едната с "ритъм на сърце", а другата с "нормален ритъм". Прието е, че и визуално не е налице сходство, като двете марки като цяло изглеждат различни. Направен е извод за липса на сходство по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон. Законосъобразен е изводът на съда, че марките не могат да се определят като сходни и водещи до объркване на потребителите. Съгласно приложимата норма на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се заличава по искане на заинтересувано лице, когато е регистрирана в противоречие с чл. 12. Относимата към конкретния спор разпоредба на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО прогласява, че не се регистрира марка, която поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Следователно текстът съдържа три предпоставки за заличаване на регистрирана вече търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; това сходство да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. В своята константна практика относно законосъобразността на откази за регистрация по чл. 12, ал. 1, т. 2, респ. - актове по чл. 46, ал. 5 от ЗМГО за заличаване на регистрацията, ВАС приема, че преценката налице ли е сходство между заявената марка и противопоставената по-ранна такава, като водещ критерий за наличието на вероятност от объркване на потребителите, изисква обсъждане на ефекта от възприемане на марката в нейната цялост, след анализ на основните й елементи - визуално, смислово и фонетично възприятие на марката като отличителен знак за определена стока. Параметровият анализ на знака (визуален, фонетичен и смислов, в някои случаи и концептуален) е задължителен, защото именно той предопределя способността да бъдат отличавани марките една от друга. Поначало в теорията и практиката се приема, че сходството поради наличие на един, а в някои случаи и на повече от критериите не винаги води автоматично до извода за съществуване на вероятност от объркване на потребителите. Марките трябва да се сравняват в цялост, като се отчита въздействието на отделните им елементи. Преценката за сходство в степен, при която съществува вероятност за объркване не трябва да се основава само на сходство на отделни елементи на марките, а от общото възприятие и винаги изхожда от начина по който са регистрирани, а не от начина по който те са използвани. За сходството при словните марки, представляващи думи, изрази или словосъчетания, външният вид (визуалното сходство) не може да бъде водещ елемент. По-голямо значение имат фонетичното и "смисловото" сходство, тъй като това е посланието, отправено към потребителя. В случая при анализа за сходство между марките по несъмнен начин е установено, че фонетичното звучене на марките е различно в резултат на третата различна сричка, визуално марките са различни в достатъчна степен, изглеждат различно, поради различните крайни срички - "NORM" и "CARD" Налице е и смислово различие, тъй като са налице различни асоциации, съответно нормален ритъм и ритъм на сърце. Ето защо като е достигнал до извод, че в случая не е било налице основание за заличаване на марката СГС е постановил решение в съответствие с материалния закон. Доводите на касатора, че изводите на съда са в противоречие с Европейската практика (указанията на ОХИМ) и цитираните в касационната жалба примери за сходство, са неоснователни. Последните не са аналогични с настоящия случай, тъй като касаят различие с по-малко от две букви. При постановяване на решението СГС не е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и доводите на страните и е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Обстоятелството, че съдът се е позовал на заключението на назначената съдебно-патентна експертиза, неоспорена от страните, не води нито до необоснованост на решението, нито до съществени нарушения на съдопроизводствените правила. От съвкупната преценка на събраните по делото доказателства се налага извода за липса на сходство между противопоставените марки, поради което и не са налице материалноправните предпоставки за заличаване на марката. С оглед на изложеното обжалваното решение е правилно. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,