Решение № 2219 от 19.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7265/2017 г.

Решение № 2219 от 19.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7265/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "А. С." АД, със седалище и адрес на управление в гр. Б., подадена чрез упълномощен адв. Н. С., против решение № 534 от 25.05.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-959/2016 г. С жалбата /озаглавена "касационна жалба"/ и в писмена молба се твърди неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществени нарушения на процесуалните правила, предвидени в чл. 94 от ЗЗК и чл. 35 от АПК. Според жалбоподателя подаденото от него техническо предложение представлява само една оферта, а не търговска практика. Заявява, че изготвеното предложение и предложената технология са на базата на постигнатия професионален опит, подготовка на негови експертни специалисти и посредством достъпни източници на информация. Развива тезата, че не е налице нарушение по чл. 29 от ЗЗК, защото в случая липсва увреждане на конкурентите. Релевира оплакване, че КЗК не е изследвала какъв е потенциалът на увреждането и какъв е конкретно засегнатия от него пазар. М. В. административен съд да отмени обжалвания акт, като немотивиран и издаден в нарушение на административнопроизводствените правила, да отмени наложената с него имуществена санкция и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Георгиев, който пледира за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и недоказана. Прави искане за потвърждаване обжалваното решение и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "К. Ш." АД, гр. В. оспорва жалбата чрез упълномощени юрисконсулт Киряков, адв. Кривачка и адв. Бъклова, които в съдебни заседания и с писмени бележки изразяват становище за отхвърляне на жалбата, тъй като идентичността на двете технически предложения нарушават търговската практика при участие в обществени поръчки. Заявява се искане за оставяне в сила обжалваното решение, като обосновано, правилно и законосъобразно. Претендира се присъждане на направените по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение Заинтересованите страни - "Д. ф. - И." АД, гр. С. и "В. - 1" ЕООД, гр. В., не изразяват мнение по жалбата. Като прецени приетите по делото писмени доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, съдът намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че КЗК е сезирана с искане от 6.12.2016 г., подадено от "К. Ш." АД срещу "А. С." АД, "В. -1" ЕООД и "Д. ф. - И." АД, съдържащо твърдения за извършени нарушения по чл. 29 от ЗЗК, за установяване на извършено нарушение, за налагане на предвидените в закона санкции и за присъждане на направените в производството разноски. В искането се твърди, че "К. Ш." АД, заедно с "П." ООД и с украинско дружество "Инфлот- Д. Е." ЧП са подписали договор за учредяване на Консорциум "П. и." ДЗЗД, по силата на който трите предприятия образуват консорциум с цел обединяване на усилията и дейността си за представяне на обща оферта за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация за постигане на проектни дълбочини на пристанищните терминали в района на действие на Клон - териториално поделение Б." и за ефективно и качествено съвместно изпълнение на обществената поръчка, в случай че консорциумът бъде определен за изпълнител. От текста на визирания договор е видно, че водещ съдружник в горепосочения консорциум е дружеството - искател и същото има 93 % от дяловете на консорциума и най-голям принос за реализацията на обществената поръчка, за целите на която е създаден консорциумът, като в договора изрично е уговорено, че "К. Ш." АД ще "осигури изработването на офертата, съдържаща: техническо предложение, предлагана цена и цялата необходима документация". В изпълнение на визирания договор "К. Ш." АД е изготвило оферта за участие от името на Консорциум "П. и." ДЗЗД в откритата процедура с решение № 05-05-3/2.10.2014 за възлагане на обществената поръчка. Според искателя офертата на консорциума включва самостоятелно изготвено от "К. Ш." АД техническо предложение за изпълнение на поръчката, представляващо документ от 73 страници, озаглавен "Техническо предложение за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация за постигане на проектни дълбочини на пристанищните терминали в района на действие на Клон - териториално поделение Б.", които са номерирани, подписани от представляващия консорциума и означени с наименованието на документа. Искателят твърди, че в техническото предложение са вложени натрупаните от "К. ш." АД с години опит и фирмено ноу-хау, като е предложено специфично и конфиденциално за дружество технологично решение за изпълнение на поръчката, включващо подробно разработена уникална технология, организационни мерки и ефективна мобилизация на техническите и човешките ресурси, като технологията за изпълнение на драгаж силно зависи от конкретните условия на обекта: географско местоположение, вълнови климат, геоложки условия, зърнометричен състав на седиментите, разстояние до депото, разстояние до чувствителни рецептори и др. В искането до КЗК е посочено, че изготвената от молителя оферта за участие на Консорциум "П. и." ДЗЗД, включваща разработена уникална технология, е представена на 11.11.2014 г. на възложителя за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, обявена с решение № 05-05-3/02.10.2014 г. на Директора на Клон - териториално поделение Б. на ДППИ, подадени са две оферти - от Консорциум "П. и." ДЗЗД и от "С. и т. ф." АД, след което с решение № 05-05-3-13/11.12.2014 г. възлагателната процедура е прекратена, като решението за прекратяване е влязло в сила. Искателят заявява, че с ново решение № РД-10-27/24.11.2015 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация за постигане на проектни дълбочини на пристанищните терминали в района на действие на Териториално поделение - клон Б.", като предметът на тази обществена поръчка е идентичен с предмета на прекратената с решение № 05-05-3-13/11.12.2014 г. обществена поръчка с предмет "Рехабилитация за постигане на проектни дълбочини на пристанищните терминали в района на действие на Клон - териториално поделение Б.", както и изскванията за участие и в двете процедури са аналогични и предвидените рехабилитационни работи и технически условия са идентични. В новооткритата процедура за възлагане на обществена поръчка са подали оферти за участие четирима участници, а именно: ДЗЗД "Д. т. - СТФ" със съдружници в обединението "Д. т." ООД и "С. и т. ф." АД; "А. д." ДЗЗД със съдружници в обединението "В. - 1" ЕООД, "А. С." АД и "Д. ф. - И." АД; Консорциум "Г.-С." със съдружници в обединението "Г. С." ЕООД и "И. с. н.-е.-т." АД; Консорциум "П. и." ДЗЗД със съдружници в обединението "К. Ш." АД и "П." ООД. С решение № РД-10-11/20.06.2016 г. възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка Консорциум "Г.-С.", а Консорциум "П. и." ДЗЗД чрез водещия съдружник "К. ш." АД е обжалвал пред КЗК решението на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура". В производството пред КЗК, "К. Ш." АД се запознало със събраната по преписката документация за провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, вкл. и с представените оферти на участниците в процедурата и е установило, че техническото предложение на участника - обединение "А. д." ДЗЗД съдържа цели абзаци с напълно идентично съдържание в словореда и приложените снимки, както в представеното през 2014 г. техническо предложение на страна на Консорциум "П. и." ДЗЗД за изпълнение на обществена поръчка с № 01158-2014-0015 в РОП. Според искателя множество страници от съдържанието на техническото предложение на обединение "А. д." ДЗЗД в по-голямата си и значителна част съдържат текстове и снимков материал, които са изцяло идентични с текстовете и снимковия материал от техническото предложение на Консорциум "П. и." ДЗЗД и в искането до КЗК са конкретизирани частите от техническото предложение на Консорциум "П. и." ДЗЗД, които са възпроизведени в техническото предложение на обединение "А. д." ДЗЗД. Искателят заявява, че най- съществената част от офертата на "А. д." ДЗЗД, включваща предлаганата технология за изпълнение на поръчката, структурата и организацията на работния и технологичен процес, е дословно копирана от представената от "К. Ш." АД оферта /в изпълнение на Договора за учредяване на Консорциум "П. и." ДЗЗД от 2014 г./, поради което предложеното от обединение "А. д." ДЗЗД технологично решение за изпълнение на предмета на обявената през 2015 г. обществена поръчка с № 01158-2015-0034, всъщност не е тяхно собствено решение, а концепция и технологично разрешение от техническо предложение, изработено от Космос шипинг" АД, които съдружниците в обединение "А. д." ДЗЗД дословно и буквално са преписали. В хода на проучването КЗК е изискала писмени становища от "Д. ф. - И." АД, "В.-1 " ЕООД и "А. С." АД. В писмо от 16.02.2017 г. "Д. ф. - И." АД възразява срещу твърденията на искателя и счита, че са неоснователни, защото в процедурата за възлагане на обществената поръчка, открита с решение № 05-05-3/2.10.2014 г. "Д. ф.- И." АД не е участвало, а и представеното от Консорциум "П. и." ДЗЗД техническо предложение в обявената на 2.10.2014 г. процедура не е релевантно към конкретния спор, понеже всяка възлагателна процедура е самостоятелна и независима от останалите процедури. "Д. ф. И." АД смята, че е естествено предприятията, занимаващи се със сходна или идентична дейност, да използват в една или друга степен сходна схема на работа, включваща сходни по съдържание документи. В производството пред КЗК е представено писмо от 15.02.2017 г., в което "Водолаз - 1" ЕООД изразява становище, че не се е запознавало с оферта, ценово предложение, или техническо решение на Консорциум "П. и." ДЗЗД и се акцентира на факта, че основната дейност на "В. - 1" ЕООД е подводнотехнически и водолазни услуги. В писменото становище на "А. С." АД, депозирано с писмо с вх. № към КЗК- 959/16 от 16.02.2017 г. се оспорват като неоснователни твърденията на "К. Ш." АД, с аргумент, че посочените от искателя съвпадения се дължат на заложените в тръжна документация общи критерии и технически изисквания, а информацията, представена в техническо предложение от "К. Ш." АД от 2014 г., представлява само една техническа оферта, с оглед на което когато всички участници изготвят технически предложения въз основа едни и същи изисквания, не може да се приеме за вярно твърдението, че всяко техническо предложение е уникално, тъй като при едни и същи зададени параметри е много голяма вероятността да се достигне до едно и също решение. В горепосоченото становище се възразява, че визираните от "К. Ш." съвпадения са относно стандартна информация, която е общодостъпна. Според "А. С." АД следва да се има предвид, че обществената поръчка е спечелена и е било прието техническо предложение на друг участник - Консорциум "Г.-с.", а "А. Д." ДЗЗД е било класирано на второ място, както и че консорциум "П. И." ДЗЗД е обжалвал тръжната процедура при провеждането на обществената поръчка. Въз основа на горепосочените становища и на документите, приложени към тях Комисията е извършила подробно проучване, след което е дадена възможност на страните по преписката да се запознаят с материалите по нея. Проведено е открито заседание на КЗК, обективирано в протокол № 582 от 25.05.2017 г., в което са изслушани становищата на явилите се представители на искателя и на ответниците по преписката, след което е постановено процесното решение № 534 от 25.05.2017 г. С процесния акт Комисията: УСТАНОВЯВА ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Д. ф. - И." АД и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 0,1 %, (нула цяло и един процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2016 г., равняваща се на 3889,00 лв. (три хиляди осемстотин осемдесет и девет лева); УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от ЗЗК от страна на "В.-1 " ЕООД и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 0,1 %, (нула цяло и един процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2016 г., равняваща се на 242.00 лв. (двеста четиридесет и два лева); УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от ЗЗК от страна на "А. С." АД и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 0,1 %, (нула цяло и един процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 8097,00 лв. (осем хиляди и деветдесет и седем лева); ВЪЗЛАГА НА "Д. ф. - И." АД, "В.-1" ЕООД и "А. С." АД ДА ЗАПЛАТЯТ НА "К. Ш." АД направените по производството разноски в размер на 3500,00 лв. (три хиляди и петстотин лева); ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "А. С." АД за възлагане на направените в хода на производството разноски. Недоволно от горепосоченото решение, "А. С." АД, гр. Б., го оспорва с жалба, подадена на 12.06.2017 г. чрез КЗК до Върховния административен съд. Тъй като в жалбата се излагат възражения срещу частта, с която Комисията е установила, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "А. С." АД и е наложила имуществена санкция на това дружество, съдът приема, че предмет на настоящото производство е гореописаната част от атакувания акт на КЗК. От страна на "Д. ф. - И." АД и "В.- 1" ЕООД не са предявени жалби, поради което настоящият съдебен състав намира, че по отношение на тези дружества процесното решение е влязло в сила. При така изяснената фактическа обстановка, съдът извежда следните правни изводи: Жалбата на "А. С." АД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена от надлежна страна с правен интерес от оспорване, която е предявена в законния 14-дневен срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо от ЗЗК. Разгледано по същество оспорването е НЕОСНОВАТЕЛНО по следните съображения: С жалбата се твърди неправилност на оспорения акт на КЗК, което не съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 1- т. 5 от АПК. При осъществената служебна проверка по законосъобразността на обжалваното решение, решаващият съдебен състав счита, че то е постановено от независимия специализиран държавен регулаторен орган по конкуренцията в рамките на правомощията на КЗК, уредени в чл. 8, т. 1 и т. 2, чл. 38, ал. 1, т. 3 и чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, с оглед на което съдът намира, че оспореният акт е издаден от компетентния за това административен орган. Процесният административен акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Оспореното решение е постановено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства, приложимата нормативна уредба и правни изводи, като съдържа всички изискуеми реквизити, предвидени в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК. С оглед на това съдът преценява като неоснователно твръдението на жалбоподателя, че обжалваното решение е немотивирано. В жалбата е релевирано бланкетно възражение за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, предвидени в чл. 94 от ЗЗК и чл. 35 от АПК, като оспорващият не е конкретизирал в какво точно се изразяват твърдяните нарушения. Според настоящия съдебен състав КЗК е извършила задълбочено проучване, изискала е относимата информация, събрала е необходимите писмени доказателства, обсъдила ги е задълбочено и всестранно, съобразявайки правнорелевантните факти и въз основа на тях е формирала верни и обосновани заключения, съответстващи на установените обстоятелства и на приложимия закон. В случая не е осъществено нарушение на изискванията на чл. 94 от ЗЗК, тъй като производството пред Комисията е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 при надлежно сезиране от "К. Ш." АД, което е представило в КЗК искане, съответстващо на изискванията на чл. 94, ал. 2 във връзка с чл. 71, ал. 1 от ЗЗК. Производството по преписка № КЗК/959/2016 г. е образувано със заповед № ЗП1-1027- 21.12.2016 г., която е приложена към преписката и приета с нея като писмено доказателство, което не е оспорено от страна на жалбоподателя. От съдържанието на визираната заповед е видно, че с нея е определен работния екип и наблюдаващия проучването чл. на Комисията. Съдът счита, че КЗК не е допуснала и нарушение на разпоредбата на чл. 35 от АПК, защото в конкретната хипотеза прецизно са изяснени фактите и обстоятелствата, които са от значение за решаването на правния спор. На всички заинтересовани страни е дадена възможност да изразят становища и да представят доказателства в подкрепа на твърденията си, както и да се запознаят с материалите по преписката. От данните по приложената към делото преписка и видно, че до изпълнителния директор на "А. С." АД е изпратено писмо № УВЗ - 414/КЗК-959 от 16.05.2017 г., с което КЗК е уведомила жалбоподателя за датата и часа на откритото заседание и съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗЗК му е дадена възможност до датата на заседанието да се запознае със събраните по преписката материали. В откритото заседание, проведено в КЗК на 25.05.2017 г., отразено в протокол № 582, са изслушани становищата на страните по преписката, които са изпратили представители, но "А. С." АД не е изпратил свой представител за участие в заседанието на КЗК. По тези съображения решаващият съдебен състав намира, че при постановяване на атакуваното решение не са осъществени нарушения по смисъла на чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК. Според настоящия съдебен състав КЗК е приложила правилно материалния закон и не е осъществила отклонения и противоречия с приложимата норма на чл. 29 от ЗЗК. Съдът споделя становището на Комисията, че за да се констатира наличие на елементите на общата забрана, регламентирана в текста на чл. 29 от ЗЗК, следва да се установи поведение, изразяващо се в действие или бездействие, при осъществяване на стопанска дейност, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. КЗК точно е констатирала, че искателят е водещ съдружник в две различни обединения с наименование Консорциум "П. и." ДЗЗД, които са участвали в две обществени поръчки. Безспорно е установено, че Консорциум "П. и." ДЗЗД, учреден от трима съдружници: "К. Ш." АД - управляващ съдружник, "П." ООД и "И.-Д. Е." ЧП, е участвал в обществена поръчка, открита през ноември 2014 г. с решение на възложителя - директора на клон - териториално поделение Б. на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура". В посочената обществена поръчка "К. Ш." АД в изпълнение на сключения договор за учредяването на консорциума за реализацията на предмета на обществената поръчка е изработил и подал оферта, съдържаща: техническо предложение, предлагана цена и цялата необходима документация. Във визираната възлагателна процедура ответниците по преписката не са взели участие и същата е прекратена с решение на възложителя, което е влязло в сила. Второто обединение "П. и." ДЗЗД, със съдружници "К. Ш." АД (управляващ съдружник и притежаващ 99% от общата собственост на Консорциума) и "П." ООД е участвало във втора процедура за възлагане на обществена поръчка, открита през ноември 2015 г., със същия предмет, като гореописаната, в която "Д. ф.- И." АД, "В.-1" ЕООД и "А. С." АД, в качеството им на съдружници в О. "А. д." ДЗЗД са взели участие и са подали оферти, съдържащи технически предложения в съответствие с предмета на поръчката. КЗК вярно е преценила, че "К. Ш." АД и "А. С." АД извършват стопанска дейност, с оглед на което са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК. В мотивите на обжалваното решение е обсъдена основната стопанска дейност на всяко от дружествата и правилно е установено, че релевантна за предмета на производство по Г. С. от ЗЗК е специфичната дейност на предприятията, която е непосредствено свързана с участието им в конкретната възлагателна процедура с предмет: "Рехабилитация за постигане на проектни дълбочини на пристанищните терминали в района на действие на Териториално поделение - клон Б.", с което се доказва съществуването на реални конкурентни отношения между искателя и жалбоподателя в съдебното производство. Правилно е становището на КЗК, според което общата забрана за нелоялна конкуренция е насочена към всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. По силата на § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК поведението на стопанския субект е в противоречие с добросъвестната търговска практика тогава, когато е в противоречие с нормативно установените правила, уреждащи дадена стопанска дейност или противоречи на обичайната търговска практика, а когато и такава не е наложена - на добрите нрави. В конкретната хипотеза в искането, по което е образувано производството пред КЗК са инвокирани оплаквания за недобросъвестно изготвяне и подаване на техническо предложение като част от оферта на "Д. ф.- И." АД, "В.-1" ЕООД и "А. С." АД, съдружници в обединение "А. д." ДЗЗД в обществената поръчка, открита през 2015 г., в чието съдържание са използвани цели абзаци, представящи разработена концепция и технологично разрешение на подаденото техническо предложение на Консорциум "П. и." ДЗЗД, с управляващ съдружник "К. Ш." АД в предходната обществена поръчка, открита през 2014 г. При тези данни Комисията точно е преценила, че се касае за две технически предложения, които са подадени в две различни обществени поръчки, като първата е открита през 2014 г. и предложението, което е възпроизведено впоследствие е подадено от Консорциум "П. и." ДЗЗД, чрез управляващия съдружник "К. Ш." АД /изготвил и представил предложението от името на консорциума/, а в втората поръчка е открита през 2015 г. и в нея техническото предложение е подадено от "А. д." ДЗЗД, чрез съдружниците "Д. ф.- И." АД, "В.-1" ЕООД и "А. С." АД. Във фактическата част на обжалваното решение КЗК обективно е установила, че в първата възлагателна процедура, проведена през 2014 г., жалбоподателят и останалите съдружници в обединение "А. д." ДЗЗД не са взели участие, поради което не са имали достъп до съдържанието на техническото предложение на искателя. От представените пред КЗК писмени становища и приложените към тях писмени доказателства е видно, че в друга обществена поръчка с възложител ДП "Пристанищна инфраструктура" и с предмет "Допълнителни драгажни работи за обект: "Рехабилитация за поддържане на проектните дълбочини на Канал 1 и Канал 2, П. В.", проведена през 2015 г., в публичното пространство е станало достъпно техническо предложение на поканения за участие в поръчката Консорциум "О. И." ДЗЗД, чието предложение съдържа идентични абзаци от техническото предложение на "К. Ш." АД, подадено преди това в обществената поръчка от 2014 г., включително и в частта "Система за обработка на данните", в която е вписано, че отговорен за обработката на примерните данни и изготвянето на картите е инж. Д. Г.". Безспорно е установено, че искателят "К. Ш." АД е съдружник, не само в Консорциум "П. и." ДЗЗД, но и в Консорциум "О. И." ДЗЗД, което обстоятелство обяснява наличието на идентични абзаци от техническите предложения, представени по горепосочените две обществени поръчки. КЗК е извършила подробно и задълбочено е сравняване на съдържанието на подаденото от страна на "Д. ф.- И." АД, "В.-1" ЕООД и "А. С." АД техническо предложение и изготвеното преди това и представено от "К. Ш." АД предложение, като е установила наличие на висока степен на сходство между сравняваните технически предложения, което е потвърдено и от Районна прокуратура Б. при извършена прокурорска проверка по този въпрос. С. споделя това становище, което се доказва и от факта, че в техническото предложение на "Д. ф.- И." АД, "В.-1" ЕООД и "А. С." АД е отразено името на инж. Д. Г., който е част от заявения екип на Консорциум "П. и." ДЗЗД, отговорен за извършване на конкретни дейности по изпълнение предмета на поръчката, поради което и името му присъства и в техническата документация на "К. Ш." АД. Настоящият съдебен състав констатира, че както в административното производство, така и в съдебното производство "А. С." АД и останалите съдружници в "А. д." ДЗЗД не са представили доказателство, което да установи пряка или евентуална ангажираност на посочения екперт - инж. Д. Г.. Оттук се извежда обосновано заключение, че действията на дружеството - жалбоподател, свързани с използване на идентични абзаци от техническото предложение на искателя, с когото се намира в пряка конкуренция при участието в обществена поръчка, проведена през 2015 г., са недобросъвестни и в значително противоречие с обичайната търговска практика. В жалбата, по която е образувано настоящото дело се твърди, че е налице само сходство, а не пълна идентичност между посочените от КЗК абзаци в двете технически предложения, но това твърдение е останало недоказано. Съдът е дал указание за жалбоподателя, че следва да ангажира доказателства в подкрепа на твърденията си, вкл. изслушване на експертиза относно обстоятелствата, за които са необходими специални знания, но такава не е поискана от страна на оспорващото дружество. Съдът намира за недоказано и възражението на жалбоподателя, че представеното от него техническо предложение и предложената технология са на базата на постигнатия професионален опит, подготовка на негови експертни специалисти и посредством достъпни източници на информация, доколкото това твърдение не е подкрепено с доказателства. Съдът не възприема становището на оспорващото дружество, че установените съвпадения между двете технически предложения се държат на заложените в тръжните документации за участие общи критерии и технически изисквания и при едни и същи зададени от възложителите параметри. В настоящия случай точно е констатирано от КЗК пълно съответствие в текст - цели абзаци, графики и структура на предложенията, като са предложени тъждествени технически решения, които не съставляват само отделни съвпадения и не могат да се отдадат на сходни технически критерии и параметри в одобрените документации за участие в двете обществени поръчки. Жалбоподателят развива тезата, че представеното от него техническо предложение представлява само една оферта, а не търговска практика и в случая липсва увреждане на конкурентите. Съдът счита, че въпреки, че се касае за представено техническо предложение, като част от оферта, с която се участва в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, поведението при използването на изготвено от друг участник предложение съставлява недобросъвестна и нелоялна практика. Оспорващото дружество релевира възражение, че КЗК не е изследвала какъв е потенциалът на увреждането и какъв е конкретно засегнатия от него пазар. Това не е така, защото Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на засегнатите конкурентни отношения между искателя и ответниците по преписката пред КЗК и правилно е преценила, че действията на жалбоподателя и останалите съдружници в "А. д." ДЗЗД са могли реално да увредят интересите на искателя в рамките на съответната възлагателна процедура. Действително нито един от двата консорциума, в които участват страните по преписката пред КЗК, не е класиран на първо място, но това не означава, че техническото предложение на искателя няма да бъде възпроизведено отново в последваща процедура по възлагане на обществена поръчка с идентичен предмет. Това недобросъвество поведение законосъобразно е дефинирано от КЗК като нарушаващо забраната за нелоялна конкуренция по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Съдът възприема като обосновано заключението на Комисията, че използването на чужда информация, която е и публично достъпна, относно начина на изпълнение на поръчката, дава необосновано конкурентно предимство на лицата, ползващи тази информация, като по този начин се нарушават основни принципи на свободната и лоялна конкуренция между участниците във възлагателна процедура, провеждана по реда на ЗОП. В потвърждение на извода за необосновано конкурентно предимство е и правнорелевантния факт, че обединение "А. Д." ДЗЗД, в което участва дружеството - жалбоподател е класирано на второ място, докато Консорциум "П. и." ДЗЗД, в което участва "К. Ш." АД, е класирано на трето място. От съществено значение е обстоятелството, че фактическият състав на приложимата норма на чл. 29 от ЗЗК не изисква настъпването на определен вредоносен резултат, а е достатъчно наличието на възможен потенциален негативен ефект върху конкурентите, което в случая е установено, предвид отрицателното въздействие на възпроизведеното техническо предложение в проведената обществена поръчка през 2015 г. и реалната възможност това техническо предложение да бъде ползвано отново от жалбоподателя при откриване на последваща обществена поръчка със сходен предмет. Съдът счита, че с обжалваното решение на КЗК законосъобразно е ангажирана отговорността на дружествата, участници в "А. Д." ДЗЗД, тъй като всяко от тях носи отговорност за съдържанието на подаденото техническо предложение, доколкото те са поели задължение в договора за учредяване на "А. д." ДЗЗД съвместно да изготвят техническо предложение и да окомплектоват офертата на консорциума, поради което те носят солидарна отговорност (заедно и поотделно) относно участието си в конкретната обществена поръчка, независимо от срока, за който в създадено обединението. При това положение настоящият съдебен състав намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е установила, че "А. С." АД, в качеството си на участник в "А. д." ДЗЗД е осъществило с поведението си фактическия състав на нарушението, регламентирано в нормата на чл. 29 от ЗЗК. По отношение на наложената имуществена санкция жалбоподателят не излага конкретни възражения. Въпреки това съдът следва да обсъди и този въпрос при преценка законосъобразността на обжалваното решение. Решаващият съдебен състав намира, че КЗК правилно е приложила изискванията на чл. 100, ал. 1 и ал. 5 от ЗЗК, като при определяне на санкцията е взела предвид тежестта, продължителността на нарушението и наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства. В мотивите на оспорения акт на КЗК са отчетени специфичния характер на извършеното нарушение по чл. 29 от ЗЗК, негативния ефект върху конкуренцията и разпоредбата на т. 17. 2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. и Решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК. Като смекчаващо обстоятелство е съобразен факта, че установеното недобросъвестно поведение е еднократно деяние, поради което КЗК законосъобразно е преценила констатираното нарушение като леко по смисъла на т. 17а от приложимата Методика, размерът на санкцията за което следва да възлиза до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на всяко едно от предприятията за финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. По отношение на дружеството - жалбоподател размерът на конкретната имуществена санкция законосъобразно е определена в размер на 0,1 %, от размера на нетните приходи от продажби - 8097000 лв. за 2015 г., което в случая възлиза на 8097,00 лв. По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от пороци - отменителни основания по чл. 146 от АПК, което налага отхвърляне на жалбата на "А. С." АД, като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК оспорващото дружество следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съответствие с чл. 37, ал. 1 от ЗПП, във връзка с чл. 24 от НЗПП. В горепосочения размер - 200 лв. жалбоподателят следва да заплати своевременно претендирано юрисконсултско възнаграждение и в полза на заинтересованата страна "К. Ш." АД, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,