Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г.

Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.", срещу Решение № 140 от 18.03.2019 г. на Административен съд - Монтана, постановено по административно дело № 38/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-16-1583 от 21.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.", с което на "Бетон Монтана" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договори с "Евромаркет Кънстръкшън" АД и "Техномайн" ЕООД, за нарушение на чл. 10, ал. 2 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.), представляващо нередност по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК. Съдът не се е съобразил с наведените от административния орган аргументи, свързани с обстоятелството, че договорите, сключени след проведен избор по реда на чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с ПМС № 160/2016 г., не са договори от гражданския оборот, а подлежат на по-стриктна и детайлна регулация. Съдът неправилно е квалифицирал фактическата обстановка като "непредвидени обстоятелства". Съдебната практика категорично приема, че всяко едно действие, което подлежи на планиране и върху него може да окажат въздействие фактори като производствена забава и забава на подизпълнител - доставчик, не е "непредвидено обстоятелство". Отделно, след като не са налице подизпълнители, не може да се приеме, че доставчикът на оборудването, предлагано от кандидата, избран за изпълнител по всеки един от договорите, носи вина или влияе безвиновно на изпълнението на договора. При постановяване на решението си съдът не е изследвал защо след като по отношение на договорите за доставка са предвидени клаузи за неустойка, то при неизпълнение на задължение на страна по договора, изправната страна не е търсила обезвреда за забавеното изпълнение. Съдът неправилно, след като е установил, че определени обстоятелства не са били известни на административният орган при постановяване на решението му, е иззел функциите по решаването на спора по същество в нарушение на чл. 173, ал. 2 АПК. По отношение твърдението на първоинстанционния съд, че не е изследван финансовият ефект на нарушението, касаторът излага, че в обжалвания акт е направен анализ на реда и начина на определяне на финансовата корекция и определения размер на определената финансова корекция е подробно мотивиран. Касаторът се позовава и цитира съдебна практика на ВАС, според която дори органът да не е изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник М. Дудевска. Ответникът по касационната жалба – "Бетон Монтана" ЕООД излага становище за неоснователност касационната жалба. Съгласно обсъденото от първостепенния съд, на база на приетите безспорни факти по делото, и по двете обществени поръчки е нямало други участници, като от изключително значение е било и че срокът за доставка не е предмет на оценка и без значение какво е оферирал кандидата, избран за изпълнител, това не би променило класирането. В случая не са налице предпоставките на б. "а" от т. 22 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От представените по делото доказателства се установява, че "Евромаркет кънстръкшън" АД и "Техномайн" ЕООД са положили грижата на добрия търговец, за да спазят заложените в договорите за обществена поръчка срок, а неспазването на съответния срок се дължи на непредвидени обстоятелства, съгласно § 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г. и § 1, т. 27 от ДР на ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Моллов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 24.11.2017 г., между "Бетон Монтана" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на енергийната ефективност в "Бетон Монтана" ЕООД" на стойност 1 918 189. 54 лв., финансиран 70 % от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ и 30 % собствено съфинансиране от бенефициера – публично достъпна информация на адрес: http: //2020. eufunds. bg/bg/0/0/Company?uin=2 SapudnkghGDYVzTzwhGpw%3 D%3 D&uinType=Eik&isHistoric=False&type=Beneficiary. На 20.02.2018 г. "Бетон Монтана" ЕООД отправя публична покана за обществена поръчка с предмет: "Доставка на машини и оборудване за повишаване на енергийната ефективност в "БЕТОН МОНТАНА" ЕООД" по 6 обособени позиции. В одобрената документация е посочен срок на изпълнение на поръчката (по обособени позиции 1 и 2) – до 5 месеца, но не по-късно от 24.11.2018 г. В утвърдената методика срокът за доставка не е показател за оценка. На 09.03.2018 г. "Бетон Монтана" ЕООД сключва с "Техномайн" ЕООД договор за изпълнение на обществената поръчка по Обособена позиция № 2 – "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на Ножова промивна машина" на стойност 222 860, 00 лв. без данък добавена стойност. На 22.03.2018 г. "Бетон Монтана" ЕООД сключва с "Евромаркет Кънстракшън" АД договор за изпълнение на обществената поръчка по Обособена позиция № 1 – "Доставка и въвеждане в експлоатация на два броя бетон помпи – миксери", на стойност 1 009 208, 28 лв. без данък добавена стойност. На 29.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г." уведомява "Бетон Монтана" ЕООД за установена нередност за нарушение на чл. 10, ал. 2 и ал. 6 от ПМС № 160/2016 г., по договорите с "Евромаркет Кънстракшън" АД и "Техномайн" ЕООД, и предстоящо определяне на финансова корекция. Установена е забава при изпълнението на договорите – по Обособена позиция 1 с един месец, а по Обособена позиция 2 с един месец и 18 дни спрямо договорения срок за доставка. На 06.12.2018 г. "Бетон Монтана" ЕООД представя възражение. На 21.12.2018 г., с Решение №РД-16-1583, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.", определя на "Бетон Монтана" ЕООД, на основание на основание чл. 9, ал. 5, изр. второ, чл. 73 вр. с чл. 70-72 ЗУСЕСИФ и чл. 54 ЗУСЕСИФ във вр. чл. 10, ал. 2 и ал. 6 ПМС № 160/2016 г. вр. с чл. 1, ал. 1, чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, финансова корекция в размер на 5% от стойността на предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договорите с "Евромаркет Кънстръкшън" АД и "Техномайн" ЕООД. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е счел от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при наличие на изискуемите реквизити и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е приел, с оглед на дефиницията на нередност по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), че "Бетон Монтана" ЕООД има качеството на икономически оператор, но не е доказан елементът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Според съда, срокът за доставка по всеки от договорите не е бил предмет на оценка и е било без значение какво е оферирал съответния кандидат избран за изпълнител за да се приеме, че именно при определяне на друг срок за доставка, биха се привлекли към участие допълнителни кандидати. Административният орган не е анализирал характеристиките на договорите за доставка, техния предмет, както и защо срокът е съществен, т. е. дали представлява дейност от особена спешност и дали забавянето ще се отрази съществено на целта на договора и т. н. Такива изводи липсват, поради което не може да се направи преценка, че в случая е допуснато съществено изменение на елементите на договорите и, че същото е такова по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е анализирал доказателствата по делото и е приел, че са налице кумулативните предпоставки за наличието на "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 1, т. 2 от Постановление № 160/2016 г. и § 1, т. 27 от ДР на ЗОП. Съдът е установил, че в оспореното решение не е изследван въпросът за финансовата вреда или възможност за понасяне на такава. Липсват мотиви нанесена ли е финансова вреда на Съюза или има опасност, възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Решаващият състав е счел, че дори да се приеме, че бенефициерът е извършил твърдяното нарушение, то това нарушение няма негативно финансово отражение нито върху бюджета на ЕС, нито върху националния бюджет. Въз основа на горното, съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на решението и го е отменил. Решението е правилно. Правомощието на държавата да определя финансова корекция е регламентирано в член 143 на Регламент № 1303/2013, като с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието за определяне на финансовата корекция е нередността, но видовете нередности, за които е допустимо определянето на финансова корекция са регламентирани в националното право – чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая органът е приел за основание на финансовата корекция нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, т. е. нередност, която съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от фондовете по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Глава четвърта на закона регламентира правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП, било тези по глава четвърта, когато няма това качество - чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ. По делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП. С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е избрал да възложи изпълнението на дейност по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 – 53 ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕСИФ – включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Относимия нормативен акт е ПМС № 160/2016 г. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези – чл. 51 – 53 ЗУСЕСИФ и ПМС № 160. Видно от мотивите на оспореното решение органът е приел, че "изпълнението на договора е изменено без да са налице предпоставките на чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г. ", като същевременно "изменението е недопустимо, попада в хипотезата на "съществено изменение" по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 1 и 2, тъй като касае промяна на обстоятелства, обявени в публичната покана, и които, ако бяха част от процедурата биха привлекли към участие допълнителни кандидати, и в същото време измененията са от такова естество, че водят до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати". В случая органът твърди, че бенефициерът и изпълнителят фактически са изменили условията на договора. Този извод е несъответен както на доказателствата по делото, така и на действащата нормативна уредба, и на нормалната търговска практика. Съгласно чл. 288 от Търговския закон (ТЗ) за неуредените с него положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, т. е. в случаите предвидени в чл. 10 ПМС № 160. В случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на проекта на договор и в самия сключен договор. Следователно, в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо дружеството-ответник не е търсило обезвреда за забавното изпълнение, каквито твърдения навежда касаторът. В тази връзка доводите на касатора, а и изводите на съда по отношение на наличието на "непредвидени обстоятелства" не следва да се обсъждат, тъй като, както беше посочено по-горе изменение на договора не е налице. Тези обстоятелства са релевантни по отношение на предвидената неустойка или с оглед необходимостта от изменение или допълнение на договора за изпълнение, но в конкретния случай са неотносими към предмета на спора. Неотносими към предмета на спора са доводите на касатора за нарушение на чл. 173, ал. 2 АПК. Въпреки това следва да се посочи, че посочената разпоредба не е свързана с преценка на доказателствата, а регламентира изпращането на преписката на съответния административен орган, когато съдът не може да реши спора по същество, която хипотеза в случая не е налице. На следващо място, органът счита, че чрез приетото от бенефициера неточно изпълнение фактически се е стигнало до нарушение на правилата за определяне на изпълнител, тъй като ако изпълнителят беше посочил друг срок за изпълнение би могло да бъде избран друг изпълнител. Следва да се прави ясна разлика между действията на бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при изпълнение на поръчката. Оферираният от изпълнителя по договора срок на доставка е обвързан с действията на производителите на процесните машини и преценка на възможностите за доставка. Тези факти обаче, не обосновават извода на органа за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Твърдяното от органа действие на бенефициера не осъществява състава на нарушение на правото, поради което неправилно е и подвеждането му към т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.). Нередността по т. 22 визира хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението или в документацията за участие, но не и хипотеза на неточно изпълнение на подписан договор в съответствие с проекта на договор, включен в публичната покана. Както бе посочено по-горе, в случая не е налице изменение на договора – нито една негова клауза не е изменена. Видно от изложеното, изводът на първоинстанционния съд за недоказан втория елемент на фактическия състав на нередността – осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е правилен, постановен с съответствие с доказателствата по делото и материалния закон. Предвид изложеното, правилен е и изводът на решаващия състав за незаконосъобразност на акта на органа, защото липсата на елемент от фактическия състав на нередността значи липса на нередност, т. е. липса на основание за определяне на финансова корекция. Доводите на касатора за неправилност на решението са неоснователни. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 2500 лв. платено адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие от 06.03.2020 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение