Решение № 7615 от 4.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5484/2012 г.

Решение № 7615 от 4.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5484/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "К-К и КО" АД, град София, чрез законния си представител О. Серафимов, против Решение № 1087 от 29.02.2012 г., постановено по адм. д. № 9650/11 г. по описа на Административен съд гр. София /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт (РА) № 1100599/13.06.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с Решение № 1647/20.09.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, без конкретизиране на пороци, обосноваващи неговата отмяна. От доводите по същество може да се изведе отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено обжалваното решение. Ответникът - директора на Дирекция "ОДОП" гр. София, при ЦУ на НАП, чрез пълномощника си юрк. Иванова излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на оспорване пред АС е бил РА № 1100599/13.06.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с Решение № 1647/20.09.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП в частта, в която по отношение на "К-К и КО" АД са определени задължения за лихви на основание чл. 89 и чл. 86 от ЗДДС върху начислен ДДС за доставка строителна услуга срещу учредено право на строеж по смисъла на чл. 130 от ЗДДС за данъчен период м. 04.2007 г. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. По същество на спора съдът е прел, че от нотариален акт № 20, том III, рег. № 6707, дело № 383 от 6.04.2007 г. по описа на Нотариус рег. № 274 на Нотариалната камара се установява, че "К-К и КО" АД е приобретател на ограничено вещно право на строеж за построяването на 5-етажна жилищна сграда с мазета и подземни гаражи със застроена площ от 416.80 кв. м. срещу задължението да построи със собствени средства на учредителите Владислав Петров Сомлев и Евгени Петров Сомлев подробно определени в акта обекти. Във връзка с учреденото право на строеж на единия от собствениците на имота - Евгени Петров Сомлев, "К-К и КО" АД е издало две фактури през м. 05.2009 г. и м. 05.2010 г., а на другия собственик на имота - Владислав Петров Сомлев не са издавани фактури. В хода на ревизията е изготвена експертиза за определяне на пазарните цени на поетото от дружеството задължение за изграждане на апартаменти, гаражи и мазета /строителната услуга/ за обезщетяване на собствениците на терена, съгласно която стойността на оценените имоти по справедлива пазарна цена, е както следва: за имотите на Владислав Петров Сомлев - 285 000,00 лева и за имотите на Евгени Петров Сомлев - 250 000,00 лева или общо 535 000,00 лева. Тъй като при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, на основание чл. 67, ал. 2 от ЗДДС в ревизионния акт е прието, че той е включен в договорената цена. Поради това е определена данъчна основа на доставката в размер на 445 833,33 лв. и ДДС 89 166,67 лв. При определяне размера на дължимия данък в хода на ревизията е приспаднат начисления данък по фактурите, издадени на Евгени Петров Сомлев с общ размер 12 817,50 лв. /през м. 05.2010 г./, поради което за данъчен период м. 04.2007 г. са определени допълнителни задължения в размер на 76 349,17 лв., които като размер не са обжалвани от жалбоподателя, както в хода на административното, така и съдебното обжалване, поради което съдът е приел, че ревизионния акт в тази си част е влязъл в законна сила. Относно спорния факт, съдът е приел, че определените акцесорни задължения за лихви съответстват на материалния закон, тъй като данъчното събитие е възникнало на 6.04.2007 г., който момент, както и дължимостта на данъка не се оспорва. До този извод съдът е достигнал като е приел, че преди сключването на сделката за учредяване право на строеж върху процесния имот е издаден административен акт, който отменя предвиденото по плана за регулация застрояване на същия имот, като принципно вярно е застъпеното от жалбоподателя становище, че настъпването на юридически факт свързан с отмяна на застрояването по плана за регулация, препятства реализирането на правото строеж и има за последица нищожност на сключения договор за учредяване на ограничено право на строеж. Нищожността на договора за учредяване право на строеж съдът е приел, че би обусловила липса на доставка по смисъла на чл. 130, ал. 1 във връзка с чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС и отпадане на задължението за начисляване на данък въобще, а в процесния случай този юридически факт не е настъпил, тъй като с решение № 3478/4.11.2010 г. на АССГ, 35 състав постановено по адм. дело № 480/2010 г., АА е отменен. С Протокол № ЕС-Г-51/21.06.2011 г. на СОС е взето решение одобреният подробен устройствен план да се съобрази с цитираното съдебно решение и в него служебно да се попълнят в отменената част предвижданията на предходния подробен устройствен план, въз основа на който е издадено и разрешението за строеж на праводателите на дружеството, а не е извършена нова промяна в плана за регулация на местност Младост 1, кв. 13а и кв. 136 (нов). При така установеното съдът е приел, че е налице сделка, по силата на която възниква бартер между жалбоподателя и физическите лица - учредители на правото на строеж и получатели на строителната услуга, за която в ревизионния акт са определени задължения по ЗДДС за данъчен период м. 04.2007 г., поради което и законосъобразно са определени и задълженията за лихви върху сума на начисления данък, от момента, в който данъкът е изискуем съгласно чл. 86 от ЗДДС. В резултат на извършената при ревизията корекция на данъчната основа на осъществените от дружеството-жалбоподател доставки и на начисления данък за данъчен период м. 04.2007 г., е налице данък за внасяне в размер на 89 166,67 лева /в тази част ревизионния акт е влязъл в сила/ и че този данък не е внесен в срока за подаване на справката декларация по ЗДДС за същия период т.е. до 14.05.2007 г. Законосъобразно според съдът началният момент на периода на забава е определен от 15.05.2007 г., като при определянето на размера на лихвата е съобразено и извършеното от жалбоподателя плащане на част от данъка в следващи данъчни период - м. 05.2009 г. им. 05.2010 г. Решението е правилно. Основният спорен момент е датата на данъчно събитие, респективно изискуемост на данъка, съответно периода на закъснението за начисляване на данъка и съответните лихви за забава. По делото няма спор по фактите. Налице е бартер по смисъла на чл. 130, ал. 1 от ЗДДС, при който са налице две насрещни доставки - по първата доставка е учредено ограничено вещно право от собствениците на недвижимия имот в полза на ревизираното дружество, а по втората - "К-К и Ко" АД се задължава да извърши със собствени средства строителството на жилищни, търговски и нежилищни обекти, подробно описани в т. III от нотариалния акт, в полза на учредителите. Съгласно посочената разпоредба, когато е налице доставка, по която възнаграждението /изцяло или частично/ е определено в стоки или услуги се приема, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. Съгласно чл. 130, ал. 2 от ЗДДС /в приложимата по време редакция преди изменението с ДВ, бр. 106/2008 г., в сила от 1.01.2009 г./ в този случай данъчното събитие и за двете доставки възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. С оглед на така действащата нормативна уредба е прието, че на датата на сключване на договора за учредяване право на строеж в нотариална форма - 6.04.2007 г. - е възникнало данъчно събитие за по-ранната от двете доставки и че на тази дата за ревизираното лице е възникнало задължение да начисли ДДС върху стойността на строителната услуга, която се е задължило да извърши по отношение на учредителите. Размера на данъчната основа определен въз основа на пазарната цена на строителната услуга и начисления данък на основание чл. 130 от ЗДДС, не е обжалван по административен и съдебен ред, поради което правилно съдът е приел, че РА в тази си част е влязъл в сила като необжалван. Както правилно е приел АС, факта на издаден последващ АА, който отменя предвиденото по плана за регулация застрояване на процесния имот, не налага извода за нищожност на учреденото право на строеж, тъй като впоследствие този акт е отменен с влязло в сила съдебно решение. С решение № 372/30.11.2007 г. на АССГ, 30 състав, постановено по адм. дело № 2176/2007 г. е отменена заповед № РД-09-04-35/17.05.2007 г. на кмета на СО, с която на основание чл. 224, ал. 1 от ЗУТ се спира изпълнението и се забранява достъпа до процесния строеж. Видно от мотивите на решение № 3478/4.11.2010 г. на АССГ, 35 състав постановено по адм. дело № 480/2010 г., с протокол от 13.04.2007 г. е открита строителна площадка и е определена строителна линия и нови на строеж, като е издаден Акт за приемане на конструкция от 18.05.2009 г. и впоследствие констативен окт от 15.09.2008 г. за установяване на съответствия на строежа с издадените строителни книжа. С констативен протокол № 12 от 9.07.2009 г. е установено, че сградата е изградена в груб строеж, т.е. насрещната престация е била реално изпълнена до ниво груб строеж, поради което са неоснователни доводите в касационната жалба за невъзможност да бъде изпълнен договора за учредено право на строеж, поради спиране на строежа. Не е налице и твърдяната нищожност на процесния нотариален Акт, предвид факта на построяване на сградата и отмяната на заповед № РД-09-04-35/17.05.2007 г. на кмета на СО. В тази насока е т. 38 от Решение на СЕС от 19.12.2012 г. постановено по дело С-549/11 г., до произнасяне на което беше спряно производството по настоящото дело. В решението на Съда на Европейския съюз (т. 38) е посочено, че възможността за погасяване на правото на строеж при изричното позоваване на погасителната давност е условие за разваляне по смисъла на чл. 90, § 1 от Директивата за ДДС, което може евентуално да се упражни в бъдеще, но което не може да постави под съмнение фактът, че доставката е осъществена в момента на учредяване на правото на строеж, щом в този момент всички релевантни елементи от бъдещата доставка на услуги са вече известни, поради което в частност и разглежданите услуги са точно определени. Предвид факта, че касаторът не е обжалвал стойността на строителната услуга, определена в хода на ревизионното производство въз основа на пазарни цени, съдът не следва да обсъжда останалите доводи на СЕС в посоченото решение. С оглед на изложеното и при липса на други касационни доводи, настоящият състав намира, че обжалваното решение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна, тъй като в размер до минималното възнаграждение за едни адвокат, съгласно чл. 161, ал. 1 изр. 3 е присъдено в производството. С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 1, т. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение