Решение № 11888 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14248/2018 г.

Решение № 11888 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14248/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на завеждащия консулската служба на посолството на Република България в Ислямска република Пакистан – Исламабат, срещу Решение № 5473 от 25.09.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 4968/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил отказ, рег. №ISB 1700289 от 14.12.2017 г., на завеждащия консулската служба на посолството на Република България в Ислямска република Пакистан – Исламабат, за издаване на виза за краткосрочно пребиваване – тип С, на Р. Шариф, гражданин на [държава].

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - завеждащият консулската служба на посолството на Република България в Ислямска република Пакистан – Исламабат, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът неправилно се е позовал на Регламент (ЕО) № 810/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година за създаване на Визов кодекс на Общността (Визов кодекс), без да е съобразил, че с оглед на съображение 38 от него и на член 4, параграф 2 от Акта за присъединяване на Република България и Румъния и промените в учредителните договори на Европейския съюз разпоредбите на достиженията на правото на Шенген пораждат действие след проверка в съответствие с приложимите процедури за оценка по Шенген. С оглед на това, макар и задължителен за България, Визовият кодекс не се прилага пряко от българските власти с изключение на член 3.

Счита, че при издаване на оспорения отказ са спазени изискванията на законовата процедура. Сочи, че г-н Шариф има визова история и счита отказа за мотивиран. Сочи, че подадените документи не пораждат задължение за органа да издаде исканата виза.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да даде указания на първоинстанционния съд по правилното тълкуване и прилагане на закона. Касаторът се представлява от процесуален представител Н. Цанков.

1. Ответникът по касационната жалба – Р. Шариф, счита същата за неоснователна. Сочи, че от касационната жалба не е видно кои процесуални правила е нарушил съдът.

Неправилни счита и доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради обосноваване с член 21, т. 8 и 9 от Визовия кодекс. Излага подробно съдържанието на Решение на Съвета от 29 юни 2010 г. относно прилагането на разпоредбите на достиженията на правото от Шенген и прави извод за правилност на извода на съда за немотивираност на оспорения отказ. Излага фактите по визовата си история и счита, че всеки отказ следва да бъде разглеждан индивидуално като сочи спазването на процедурата по издаване на отказа и в частност липсата на отрицателно становище на Държавна агенция "Национална сигурност".

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. И. Иванов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът не е обсъдил всички доказателства по делото и неправилно се е позовал на Визовия кодекс. Допуснал е нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК, поради което решението следва да се отмени и делото да се върне на друг състав за ново разглеждане.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

1. Р. Шариф е гражданин на [държава].

1. На 24.11.2017 г. г-н Шариф подава молба за издаване на виза – тип "С", краткосрочна, за разрешаване пребиваването в Република България. Като причина за молбата посочва посещение на приятели. Към молбата е приложена покана – декларация на българско юридическо лице с нестопанска цел – "ОБЦ Благовестие", което чрез представляващото го физическо лице декларира осигуряване на пребиваването и настаняването на г-н Шариф и съпругата му за срок от 30 дни.

1. На 16.04.2018 г. на г-н Шариф е връчен отказ, рег. №ISB 1700289 от 14.12.2017 г., за издаване на краткосрочна виза – тип "С". Основанието за отказ е чл. 10, ал. 1, т. 17 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № 7 от 13.07.2017 г. на посланика на Република България в Ислямска република Пакистан, с която оправомощава завеждащият консулската служба в посолството да съставя, подписва и връчва уведомление и обосновка на отказ за издаване на виза.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон.

Съдът приема, че отказът е мотивиран с чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, който е идентичен с член 21, параграф 1, буква б) и член 32, точка 1, буква а), ii на Регламент № 810/2009. С оглед на това посочването само на правното основание, без същото да е обосновано от надлежни факти и обстоятелства прави актът немотивиран. Съдът приема, че е възможно у органа да е възникнало съмнение относно наличието на предпоставките за издаване на виза, но не е спазил изискването на член 21, точка 8 от Визовия кодекс. Излага подробно правната същност на молбата за виза като мотивира, че не е налице субективно право за нейното предоставяне, а задължение, възложено на гражданите на трети страни. С оглед на това сочи, че и Законът за чужденците в Република България е въвел задължение за отказ от виза, когато не са изпълнени изискванията. Преценката за изпълнение на предпоставките органът трябва да направи при спазване на изискванията на регламента, което в случая не е сторено.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения отказ, отменя го и изпраща преписката на органа за ново произнасяне.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита, че обжалваното решение е неправилно поради наличието и на трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на тези три порока, са относими само за порока противоречие с материалния закон на съдебното решение. Доводи в подкрепа на пороците съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за тези пороци, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 и 1 АПК съдът не дължи произнасяне, тъй като именно касаторът е този, който следва да посочи кои са допуснатите от съда процесуални нарушения, които счита, че нарушават правата му и кои са фактическите констатации на съда, които счита, че опорочават решението, поради допуснати от съда грешки при формиране на вътрешното му убеждение в насоките, които не са нормирани от закона.

Доводът на касатора за противоречие на съдебното решение с материалния закон е свързан с позоваването от съда на неприложим нормативен акт - Визовия кодекс.

Преди всичко следва да се посочи, че първоинстанционният съд не е мотивирал акта си с разпоредбите на Визовия кодекс. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е приел, че органът не е изложил фактически основания за приетото от него правно основание – чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. Съгласно разпоредбата органът може да откаже издаването на краткосрочна виза, когато гражданинът на третата страна не докаже достоверно целта и условията на заявеното пребиваване. Видно от оспорения акт органът, за да откаже издаването на исканата виза, се е позовал на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ като за фактически основания е цитирал съдържанието на правната норма.

С оглед на това правилен е мотивът на първоинстанционния съд за липса на каквито и да било фактически основания за издаване на акта в контекста на приложените към заявлението доказателства – покана за пребиваване от българско юридическо лице с нестопанска цел и доказателства за финансови средства. Съдът подробно е изложил същността на заявлението за издаване на виза за краткосрочно пребиваване и изрично е посочил, че чрез заявлението не се реализира субективно право на гражданина на третата страна да получи виза, а негово задължение, за да добие право на пребиваване в страната, но от този факт не следва, че органът не е длъжен да мотивира акта си. Видно и от изричната разпоредба на чл. 34, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата) изискването за мотивиране на отказа е изрично регламентирано като в случая първо, е безспорно, че не става въпрос за мотиви, които засягат националната сигурност, тъй като Държавна агенция "Национално сигурност" не е дала отрицателно становище за издаването на визата, и второ, не става въпрос за дългосрочна виза, издаването на която е изцяло и само в компетентността на държавата и не е предмет на регламентиране от правото на Съюза.

С оглед на горното и при отчитане на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК изводът на съда за немотивираност на оспорения отказ е правилен. Следва изрично да се посочи, че първоинстанционният съд подробно е разгледал различните възможни хипотези и единственият извод, който е направил е за немотивираност на акта с оглед на доказателствата по делото. Впрочем, наличието на визова история на ответника се сочи и от касатора в касационната жалба, но тези налични у органа факти нито са били обсъдени, нито с оглед на тях и на новите обстоятелства актът е мотивиран. Наред с това, видно от касационната жалба, а и от представените от касатора становища в хода на съдебното първоинстанционно производство касаторът веднъж сочи, че г-н Шариф е подал заявление за дългосрочна виза, а веднъж – за виза за краткосрочно пребиваване, което сочи на неяснота относно исканата виза.

Що се отнася до довода на касатора за неприложимост на Визовия кодекс следва да се посочи, че безспорно Визовият кодекс, с оглед на посоченото в съображение 38 от него, с изключение на член 3, представлява разпоредби, които се основават на достиженията на правото на Шенген или по друг начин са свързани с него по смисъла на член 4, параграф 2 от Акта за присъединяване на Република България и Румъния и промените в Учредителните договори. Това значи, че тези разпоредби са задължителни за България, но се прилагат само по силата на решение на Съвета. Българската държава е синхронизирала законодателството си по издаване на краткосрочни визи с правото на Съюза като е въвела визираните в член 32, параграф 1 от Регламент № 810/2009 основания за отказ от издаване на виза в националното законодателство. В случая основанието за отказ за издаване на виза – чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ е идентично с това по член 32, параграф 1, буква а), ii) – не обоснове целта и условията на планирания престой.

Съдът не Европейския съюз в практиката си приема, че държавите членки имат "широка свобода на преценка, що се отнася до условията за прилагане на член 32, параграф 1 и член 35, параграф 6 от този кодекс, както и що се отнася до преценката на релевантните факти, за да могат да установят дали посочените в тези разпоредби основания препятстват издаването на заявената виза", но това не ги освобождава от задължението за преценката на индивидуалното положение на кандидата за виза". Тези комплексни оценки, "основани на личността на този кандидат, на интеграцията му в държавата по неговото местоживеене, на политическата, социалната и икономическата ситуация в тази държава" предполагат и съставянето на "прогнози относно предсказуемото поведение" на кандидата – решение от 19 декември 2013 г., Koushkaki, С-84/12, EU: C: 2013: 862, т. 60 – 62 и 58, 59.

Що се отнася до възраженията на ответника свързани с Решение на Съвета от 29 юни 2010 година относно прилагането на разпоредбите на достиженията на правото от Шенген във връзка с Шенгенската информационна система в Република България и в Румъния, следва да се посочи, че от това решение следва правото на България от 15.10.2010 г. да прилага разпоредбите на достиженията на правото от Шенген във връзка с Шенгенската информационна система, но това решение не е приложимо за всички разпоредби на достиженията на правото от Шенген.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за немотивираност на оспорения акт е правилен и съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на външните работи – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на г-н Шариф направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 700, 00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие от 24.10.2018 г., фактура № 256 от 25.10.2018 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд