Решение № 7916 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2885/2020 г.

Решение № 7916 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2885/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по подадени две касационни жалби, като първата е подадена от община Петрич срещу решение № 1583/15.07.2019 г., постановено по адм. дело № 461/2019 г., по описа на Административен съд Благоевград в частта в която е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-519/18.04.2019 г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., в частта за извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. от ЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Обосновава основна защитна теза, че потвърденият от съда административен акт е незаконосъобразен, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения. По отношение на нарушението установено в т. 13 от оспорения административен акт, касаторът твърди, че не е ограничено участието на чуждестранни експерти на етап допустимост, напротив - с поставеното условие, участниците са насочени да се запознаят с националното законодателство в тази област, за да могат на етап изпълнение на договор за обществена поръчка да упражняват тази професионална област, на територията на Република България законосъобразно. При така съществуващата нормативна уредба, по отношение на твърдяното ограничително изискване за наличие на правоспособност по чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, за експерта - Технически ръководител, съдът неправилно е квалифицирал посоченото изискване като ограничително и съответно като нарушение.

По отношение на нарушението установено в т. 14 от акта на УО се твърди, че не са налице приетите от съда за осъществени нарушения на Закона за обществените поръчки. При възлагане на разглежданата обществена поръчка е осигурена конкретика и яснота на правилата за оценка, която да гарантира спазването на всички нормативни изисквания. Спазени са разпоредбите на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, използваните показатели са свързани с предмета на поръчката и не дават ограничена свобода на избор, същото е гарантирано както от експертизата на включените в комисията експерти, така и от указанията за определяне на оценката по показателя. Дадените указания дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. По този начин са съобразени и с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). В Методиката не фигурира показател за оценка, който в своята същност и цялост да се основава само или предимно на пълнотата и начина на представяне на информацията, а за противното Управляващият орган не сочи конкретни доказателства. Забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не означава, че членовете на комисията не могат да преценяват представените от участниците обосновки и да формират и излагат мнение, основано на достойнствата и евентуалните непълноти на техническите предложения, използвайки изрази и понятия, които счетат за необходими за мотивиране на изразеното от тях становище, включително и във връзка с яснотата и пълнотата на предложенията.

Иска отмяна на оспорения съдебен акт. Претендира направените в производството разноски.

Ответникът - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Втората касационна жалба е подадена от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу допълнително решение № 2757/18.12.2019 г., постановено по адм. дело № 461/2019 г., по описа на Административен съд Благоевград в частта в която е отменено решение № РД-02-36-519/18.04.2019 г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., в частта за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП и по чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Навеждат се доводи за недопустимост на съдебния акт, тъй като не са налице предпоставките за издаване на допълнително решение по реда на чл. 176 от АПК, тъй като е налице съответствие между обективираната от съда воля в мотивите на решението и диспозитива на същия. В евентуалност се твърди неправилност на съдебния акт по отношение липсата на нарушения по т. 11 и т. 12 от обжалвания административен акт. Претендират се разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Сочи, че решението на Административен съд Благоевград е правилно и обосновано.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, участници в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационната жалба на община Петрич е неоснователна, а тази на административния орган е частично основателна.

С процесното решение, съставът на АС – Благоевград е отхвърлил жалбата на община Петрич, подадена срещу решение № РД-02-36-519/18.04.2019 г., с което ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е наложил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори за извършени нарушения по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. от ЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение участието на чуждестранни лица и незаконосъобразна методика за оценка и е отменил обжалвания административен акт по отношение извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП и по чл. 59, ал. 2 от ЗОП – наличие на ограничителни критерии свързани с изискване за завишен специфичен оборот и такъв за подбор по отношение строителство, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката.

За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че във връзка с изпълнението на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., № BG16 RFOP001-1. 035-0005-C01 "Подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради", бенефициерът община Петрич, с решение № 57/14.08.2017 г., на кмета на общината е стартирана процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "ИНЖЕНЕРИНГ - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Петрич" по 5 обособени позиции.

Община Петрич, в качеството си на възложител, е сключила следните договори с изпълнители по обособените позиции на Обществената поръчка:

1. ОП № 1 договор № 82/11.06.2018 г., на стойност 267 354. 40 лв. без ДДС, с изпълнител "А. 49" ЕООД.

1. ОП № 2 договор № 81/11.06.2018 г., на стойност 266 522 лв. без ДДС, с изпълнител "А. Г." ЕООД.

1. ОП № 3 договор № 105/3.07.2018 г., на стойност 268 740. 66 лв. без ДДС, с изпълнител "Р. Т." ЕООД.

1. ОП № 4 договор № 83/11.06.2018 г., на стойност 329 602. 02 лв. без ДДС, с изпълнител "З." ЕООД.

1. ОП № 5 договор № 80/11.06.2018 г., на стойност 356 814. 75 лв. без ДДС, с изпълнител "М. 21 – А. и З." ООД.

След регистриран сигнал за нередност № 903 от регистъра на сигналите за нередности, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е провел процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-519/18.04.2019 г. С него е прието, че бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП нередност свързана с изискването за минимален специфичен оборот; по чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, нередност свързана с изискването за строителство, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката; по чл. чл., ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП по отношение участие на чуждестранни лица и по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – по отношение незаконосъобразна методика за оценка..

Нарушенията представляват нередност по т. 9 - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), като при спазване на принципа за некумулиране е определена финансова корекция в размер на 89 342. 03 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по засегнатите договори.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Административен съд – Благоевград е обосновал извод, за частична доказаност на установените с административния акт нарушения по т. Б. 13 и Б. 14, а по отношение тези визирани в т. Б. 11 и Б. 12 от оспорения акт е приел, че не се установяват нарушения на норми от ЗОП.

1. По отношение нарушението изразяващо се в изискан завишен специфичен оборот е прието, че в "Критерии за подбор" в документацията за участие в т. 4.2.1 от Раздел III. 4. възложителят е посочил, че всеки участник следва да е реализирал през последните три приключили финансови години /2014 г., 2015 г. и 2016 г. / минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката – 535 708 лв. по обособени позиции 1 и 2; 537 926 лв. по обособена позиция 3, 669 378 лв. по обособена позиция 4 и 717 965 лв. по обособена позиция 5. Решаващият съд е приел, че това изискване не е ограничаващо конкуренцията критерий, тъй като посочените от възложителя размери не надвишават двукратния размер на прогнозната стойност за всяка една от обособените позиции. Прието е, че това е съобразено с нормата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП и с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 15 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. Прието е, че доколкото изискването за оборот е за такъв попадащ в предмета на поръчката за последните три приключили финансови години, то е съобразено и с обема на поръчката вкл. и с нейния размер.

1. По отношение нарушението изразяващо се в извършване на строителство идентично или сходно с предмета и обема на поръчката е посочено, че в т. 4.3.2. от Раздел III. 4 "Критерии за подбор" участникът следва да има изпълнено строителство и/или изпълнение на проектиране и строителство през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко на един обект за изпълнение на строителство, което е идентично или сходно с предмета и обема на обществената поръчка. Последната е проектиране, упражняване на авторски надзор и СМР по полагане на хидро и топлоизолация, поставяне на дограма и подмяна на отопление, ВиК мрежа и електрическа инсталация, с РЗП от 2 232. 12 кв. м. на сградите по обособени позиции 1 и 2, от 2 242. 36 кв. м. на сградата по позиция 3; РЗП от 2 479. 18 кв. м. за сградата по обособена позиция 4 и 2 659. 13 кв. м. на сградата по обособена позиция 5. Съдът е приел, че по силата на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" от ЗОП възложителят има право да определя критерии, въз основа на които да установи, че кандидатите или участниците разполагат с необходимия човешки и технически ресурс, както и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. Посочено е, че заложените от възложителя изисквания се покриват с тези на обявената обществена поръчка и не са в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" от ЗОП, тъй като възложителят е приложил допустим от закона критерий за преценка на техническите и професионални способности на участниците.

1. По отношение наличието на ограничителен критерий за подбор касаещо участието на чуждестранни лица, решаващия съд е приел доводите на УО за правилни. Прието е, че поставеното от възложителя условие техническия ръководител да отговаря на изискванията по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и професионален опит, най-малко три години за ограничаващ критерий. Съдът е посочил, че ЗОП има за цел осигуряването и стимулирането на свободната конкуренция, докато с постановеното от възложителя изискване, се ограничават участниците с експерти в екипа за технически ръководител – чуждестранно лице, с неоправданото очакване по чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, да се притежава и представи на етап подбор легализирана диплома за призната техническа правоспособност.

1. По отношение незаконосъобразна методика за оценка и прието от решаващия съд, че показателят "Организация за изпълнение на поръчката" е неясно формулиран. Съдът е обосновал своя извод с факта, че употребата на изрази в Методиката за оценка по показател "Организация за изпълнение на поръчката" в надграждащите предложението характеристики, като "необходими ресурси", "мерки за вътрешен контрол и организация на работата", "качествено и навременно изпълнение на поръчката", "задълбочено", "мерки при изпълнението, касаещи социални характеристики" не са пояснени и предполагат субективното прилагане на критерия от комисията за избор на изпълнител. Прието е, че при избор на критерия оптимално съотношение цена-качество по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, показателите за оценка не могат да бъдат формулирани по начин, позволяващ неограничена свобода на избор, докато използването на неясни изрази в методиката не позволяват обективна оценка на техническите предложения на офертите, а предоставят свобода на комисията за избор и не съответстват на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП.

Приел е, че нарушенията по т. Б. 13 и т. Б. 14 от обжалвания акт, са правилно квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като финансовата корекция е правилно и обосновано определена, както по основание, така и по размер в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Така мотивиран, съдът е отхвърлил частично жалбата като неоснователна.

ПО КАСАЦИОННАТА Жалба НА ОБЩИНА ПЕТРИЧ:

Съдът е установил наличието на две нарушения - ограничителен критерий за подбор касаещо участието на чуждестранни лица и незаконосъобразна методика.

В тази си част съдебния акт е правилен.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт по отношение посочените по-горе две нарушения на норми от ЗОП.

По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. Б 13 от решение № РД-02-36-519/18.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР:

Възложителят в обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" е въвел изискване по отношение на техническия ръководител на обекта да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ и да има най-малко 3 години опит като технически ръководител.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от с. з. гласи, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.

В случая поставеното от възложителя условие, тълкувано в съответствие с цитираните разпоредби от ЗУТ, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, т. к. още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните експерти, не следва да се изисква членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи още в предварителната фаза на процедурата. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че това условие следва да се въведе към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката, обусловено от правомерното сключване на договора за поръчка (Арг.: чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП). На етап "допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. Да се приеме обратното, означава да се игнорира регламентирания в чл. 67, ал. 1 от ЗОП декларативен подход при установяване на съответствието на участниците с предвидените от възложителя критерии за подбор. Действително, последните са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1 от ЗОП. Но в случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП е самото въведено изискване. Разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретното ограничение не е обосновано нито от предмета и количеството, нито от обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка, както и нейната стойност не съставляват основание за налагане на процесното ограничение, защото не стойността, а обема и вида на възлаганите дейности имат отношение към изискванията досежно експерта.

Горното обосновава правилност на изводите на АС - Благоевград за установеност на допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП на възлагателната процедура.

По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. Б 14 от решение № РД-02-36-519/18.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР:

В методиката за оценка на офертите е предвидено комплексната оценка (200 точки) на всеки участник да се формира като сума от оценките на офертата по два показателя: "Организация за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 0, 5 и "Ценово предложение" с относителна тежест 0, 5.

По отношение на показател "Организация за изпълнение на поръчката" (ОП) всеки участник следва да представи аргументирано предложение за изпълнение на предмета на поръчката. Максималният брой точки, които може да получи предложението по този показател, е 140 точки.

Предложението, което съдържа задължително изискуемите елементи по показател ОП ще бъде оценено с 20 точки.

В методиката са предвидени 4 вида характеристики надграждащи предложението за изпълнение на поръчката по показател ОП, като за всяка характеристика предложението ще получава по 30 точки.

По делото е спорно дали тези "Характеристики, надграждащи предложението за изпълнение на поръчката" противоречат на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Правилни са изводите на съда, че в методиката са използвани неясни изрази: "необходимите ресурси", "очаквани резултати", "мерки за изпълнението, касаещи социални характеристики", "качествено изпълнение", позволяват неограничена свобода на избор и субективно третиране от страна на комисията, и по този начин не гарантират реална конкуренция, в разрез с изричната разпоредба на чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Органът е приел, че с процесната методика е нарушен и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. В мотивите на оспорения акт органът е обосновал нарушението с факта, че "с оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи условия се стига до хипотеза, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение". Логически този мотив на органа е верен. Поради наличието на минимални изисквания, оценявани с 20 точки, по показателя "Организация за изпълнение на поръчката", фактически поставянето им отново като надграждащи, но поднесени по друг начин, чрез по-подробното им излагане, води до извод за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията по тези четири "надграждащи" показателя. Това прави правилен и извода на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Константна е практиката на ВАС, че закона не съдържа ограничение възложителя да определя субективните показатели за оценка но само ако са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В конкретната методика към документацията за участие, обаче възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателя "Организация на изпълнението на поръчката". Посочения показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите, тъй като по начина по който са определени условията за оценка, последната се оставя изцяло в субективното поле на действие на оценителната комисия.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неосъществяването от него на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП са неоснователни.

С оглед горното следва да бъде споделен изводът на съда, че установените нарушения правилно са квалифицирани от УО по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Нарушението произтича от действието на бенефициента, нарушени са конкретна нормативни разпоредби от националното законодателство - на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП на правото на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на Регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014 ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966. Налице е нанесена вреда на средствата на ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет - чл. 2, т. 26 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. В случая, като е нарушил основен принцип на ЗОП, а именно по чл. 2, ал. 2 от с. з., възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, което е довело до невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта.

Съответно на доказателствата и закона е прието, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на Съюза. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрани изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в т. 9 от Приложение 1 на Наредбата не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Въведените неправомерни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на Съюза доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. При определяне на минималния размер на финансовата корекция по договорите ръководителят на УО е изложил конкретни мотиви, с което е изпълнил законовото изискване на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ., като е отчетена липсата на трансграничен ефект. Размерът на финансовата корекция е съобразен с регламентацията на чл. 5, във вр. чл. 7 от Наредбата при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в приложението, засягащи едни и същи разходи.

Законосъобразно е определена и основата на ФК, видно от сключения между страните договор, безвъзмездната финансова помощ е 100 %, като корекцията е наложена върху стойността на засегнатите допустими разходи финансирани от ЕСИФ, в които противно на твърдяното от касатора се включва и националното съфинансиране - чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 84/2017 г.: "Средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране."

ПО КАСАЦИОННАТА Жалба НА УО НА ОП "РЕГИОНИ В РАСТЕЖ" 2014-2020:

Жалбата е частично основателна, предвид следното:

На първо място в касационната жалба на административния орган се твърди, че постановеното от Административен съд Благоевград допълнително решение № 2757/18.12.2019 г., постановено по адм. дело № 461/2019 г., е неправилно, тъй като не са били налице предпоставките на чл. 176, ал. 1 от АПК. Довода е неоснователен.

Административен съд Благоевград е бил сезиран за произнасяне с допълнително решение по силата на определение № 13831/17.10.2019 г., постановено по адм. дело № 12045/2019 г., по описа на ВАС, в който акт касационната инстанция подробно е изложила мотиви защо приема, че са налице предпоставките на чл. 176, ал. 1 от АПК по отношение обжалваното съдебно решение на първоинстанционния съд и е изпратила делото на този съд за произнасяне с допълнително решение. Акта на ВАС съдържа в себе си задължителни указания към съответния административен съд и последния, предвид нормата на чл. 224 от АПК е задължителен за този съд. Всички изложени от касатора доводи за незаконосъобразност на допълнителното решение, показват непознаване института на чл. 176, ал. 1 от АПК и са неоснователни. Административен съд Благоевград е постановил правилно и законосъобразно допълнително решение във връзка с нормата на чл. 224 от АПК, тъй като липсата на изричен диспозитив в частта в която се приема, че жалбата на община Петрич е основателна, а обжалвания административен акт е незаконосъобразен препятства възможността на касационната инстанция да извърши съдебен контрол за законосъобразност на постановения акт.

От друга страна допълнителното решение е в полза на касатора, тъй като при обжалване само и единствено на съдебното решение от страна на община Петрич и при положителен за нея резултат, това би довело до цялостна отмяна на обжалвания административен акт, а издателят му няма да има възможност да защити нарушените му законни права със съдебния акт.

Въпреки, че в касационната жалба не се съдържат доводи относно законосъобразността на съдебния акт в отменената му част, то с оглед нормата на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът следва да се произнесе за съответствието на неприетите като нарушения на ЗОП норми от съда с материалния закон.

По отношение констатирано нарушение ограничително изискване за оборот изводите на съда за липсата на ограничително условие е неправилен. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

В случая в раздел III. 4, т. 4.2.1 "Критерии за подбор" от документацията за обществената поръчка, на основание чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, възложителят е поставил условие, участникът да е реализирал минимален оборот в сферата попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години (2014 г., 2015 г. и 2016 г.), в размер на 535 708 лв. за обособени позиции 1 и 2; 537 926 лв. за обособена позиция 3, 669 378 лв. за обособена позиция 4 и 717 965 лв. за обособена позиция 5.

Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция след доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) предвижда, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗОП изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. В съответствие с § 2, т. 66 от ДР на ЗОП (в приложимата редакция преди доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) - "Годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби по смисъла на Закона за счетоводството, а съгласно § 2, т. 67 от ДР на ЗОП - "Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.

В обявлението за обществена поръчка общината е поставила критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставено е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 67 ДР ЗОП в размер равен на двойния на прогнозната стойност на всяка една от поръчките, за последните три приключили финансови години. Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали. Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот. Следователно, законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да надвишава нормативно определеният размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. В случая, предвиденият минимален специфичен оборот е в размер, доближаващ максималния установен, като същият във всеки един случай следва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 ЗОП, а именно критерият да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Правилни са изводите на административния орган, че размерът на изискания специфичен оборот следва да бъде обоснован от предмета на обществената поръчка, но в случая не е налице твърдяната от възложителя изключителна сложност. В Обявлението и Документацията за участие по отношение "Годността за упражняване на професионалната дейност" и "Техническите и професионални възможности" възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на съответната група и категория строеж от страна на изпълнителя. Изпълнението на предмета е обезпечено и с изискване към потенциалните участници да са изпълнили поне един обект, сходен с предмета на търга.

С оглед изложеното, правилен е изводът на УО, не възприет от първоинстанционния съд, че заложеното изискване за минимален специфичен оборот е немотивирано завишено и същото необосновано ограничава участието на потенциални лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Следва да се има в предвид, че УО е приел, че установеното от него нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ следва да бъде квалифицирана като такива по т. 9 и по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Многократно съставите на ВАС са имали възможност да посочат, че т. 10 е специална по отношение на т. 9 от соченото приложение, доколкото всеки критерий за подбор, който не е пропорционален на предмета на поръчката, се явява неправомерен такъв. Според касационната инстанция, в хипотезата на нарушението по т. 11 от обжалвания акт, коректната правна квалификация изисква приложението на т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата. Доколкото обаче прилагането в случая на която и да било от точките в редакциите им към датата на издаване на обжалвания административен акт не променя извода за наличие на нарушение, за което като нередност законосъобразно е определен процент финансова корекция, изводът не обосновава незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция. /в този смисъл решение № 4331/14.04.2020 г., по адм. дело № 11409/2019 г., на ВАС, VII о; /. Правилно органа е определил размера на финансовата корекция и основата, която е стойността от допустимите разходи по съответния договор.

С оглед разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатиране на такива, засягащи едни и същи разходи, процента на финансова корекция не се натрупва, а се определя една обща корекция за всички нарушения т. е. установяването на това нарушение, в противовес на изводите на първоинстанционния съд, няма да доведе до изменение размера и основата на определената финансова корекция, предвид установените от решаващия съд в решението му две нарушения на ЗОП, подведени като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение строителство, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката, изводите на решаващият съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП се споделят от касационната инстанция.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Процесният въведен критерий за подбор е по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, като касае установяване на техническите и професионални способности на участниците. В конкретния случай в т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" възложителят е предвидил, че участникът трябва да има изпълнено строителство с предмет и обем идентични с предмета на обществената поръчка през последните 5 години, считана от датата на подаване на офертата. Под "строителство идентично или сходно" с предмета и обема на поръчката следва да се разбира СМР по полагане на хидро и топлоизолация, поставяне на дограма и подмяна или монтаж на отоплителна и/или ВиК мрежа и/или електрическа инсталация за въвеждане на енергоефективни мерки. Така предвидените от възложителя изисквания не са в противоречие с описанието на обществените поръчки, касаещи проектиране, упражняване на авторски надзор и СМР по полагане на хидро и топлоизолация, поставяне на дограма и подмяна на отоплителна, ВиК мрежа и електрическа инсталация /виж. Обявлението за поръчка л. 153 и л. 156 от първоинстанционното дело/. Предвид на това правилно е съобразено от съда, че предметът на процесната обществена поръчка е СМР, свързани с полагане на хидро и топлоизолация, дограма, подмяна на ВиК и електромрежите и отоплителната система и той съответства на въведените изисквания от възложителя касаещи техническите и професионални способности на участниците да извършат сходни и/или идентични дейности. Обосновано е прието, че с въвеждане на коментираното изискване възложителят не е ограничил конкуренцията, и не е дадено необосновано предимство.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че в частта в която е отхвърлил жалбата на община Петрич АС - Благоевград е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. В останалата част съдебното решение следва да бъде частично отменено, само по отношение констатирано нарушение по т. Б. 11 от обжалвания акт и вместо него постановено друго, с което жалбата срещу акта в тази част бъде отхвърлена като неоснователна, а в останалата част следва да се потвърди.

Предвид изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъдят направените по делото разноски за касационна инстанция в размер на 3 852. 31 лв., адвокатско възнаграждение и 893. 42 лв., заплатена д. т. по касационното обжалване на УО.

Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд