Решение № 1701 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2226/2019 г.

Решение № 1701 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2226/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Теодор" ООД, ЕИК 114515613, срещу Решение № 7016 от 26.11.2018 г. на Административен съд – София-град, по адм. дело № 8915/2018 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Теодор" ООД срещу Заповед № 482/4.07.2018 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която е забранено на дружеството, при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, изразяваща се в публикуване на невярна информация на интернет страницата си, с която да заблуждава потребителите относно цената на предлаганите артикули, в нарушение на чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68д, ал. 1, пр. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Касационният жалбоподател - "Теодор" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, като наведените доводи са за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че по делото липсват доказателства цената на процесния артикул, с продуктов код 170137171707-2-42, публикувана в онлайн магазина на дружеството на 24.11.2017 г., да е била 52. 50 лева. Първоинстанционният съд е приел за доказано извършването на нарушение единствено въз основа на потвърждението, изпратено на електронната поща на потребителя, което не може да се тълкува като "публикуване на невярна информация относно цената". Потвърждението следва по време формирането на търговското решение на потребителя. Касационният жалбоподател счита за необоснован извода на съда, че недоказването на продължаването на извършването на нарушението към датата на прилагане на принудителната административна мярка е ирелевантно за нейната законосъобразност. Конкретната ПАМ има единствено и само преустановителна цел, което изисква доказване на продължаването на извършването на нарушението като фактическо основание за нейното прилагане и след като такова доказване не е проведено, то процесната заповед е незаконосъобразна. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. Б. Захариев, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисия за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. П. Костова, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Не са налице касационните основания. Съдът е обсъдил доказателствата по делото, произнесъл се е по възраженията на страните и правилно е приложил материалния закон. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел за установено от фактическа страна следното: На 12.12.2017 г. в Комисията за защита на потребителите е постъпил сигнал от потребител, че на 24.11.2017 г. е направил поръчка в онлайн магазин https//teodor. bg/ на мъжки мокасини, с намалена цена от 52, 50 лв. Получил е потвърждение на поръчката чрез електронно съобщение, в което общата стойност на поръчката е била 58, 02 лв. (52. 50 лв. цена на стоката + 5. 52 лв. цена на доставката). Потребителят е посочил, че при получаване на стоката от него е изискано плащане на сума в размер на 74, 99 лв. Поискал е информация на телефон за контакти с продавача, откъдето му обяснили, че цената от 52, 50 лв. е грешна, като реалната стойност на продукта е 74, 99 лв. Посочил е, че именно намалената цена го е накарала да купи обувките. На 26.01.2018 г. длъжностно лице от Комисията за защита на потребителите е изискало писмено становище от дружеството, както и обяснение на какво се дължи разминаването в цените. На 7.02.2018 г. "Теодор" ЕООД е представил писмено становище във връзка с подадения сигнал, в което е посочено, че разликата в цената се дължи на временен технически проблем със сървъра и програмния продукт, за който са уведомени всички потребители, чиито поръчки не са изчислени правилно, в т. ч. и подателят на сигнала. На 21.02.2018 г. служители на Комисията за защита на потребителите са извършили проверка по случая като чрез търсачката Google са открили кеширана версия от 27.11.2018 г., когато, процесният артикул с продуктов код 170137171707-2-42, е бил на цена 104, 99 лв., намален от 149, 99 лв. Към датата на проверка – 21.02.2018 г. на интернет страницата на дружеството е била налична оферта за закупуване на стоката на цена 104, 99 лв., намалена от 149, 99 лв. За установеното е съставен Констативен протокол № К-0188055. На 27.03.2018 г., със Заповед № 185 на председателя на Комисията за защита на потребителите, издадена въз основа на решение по Протокол № 8/14.03.2018 г., на "Теодор" ЕООД е даден 14-дневен срок да представи доказателства, че прилаганата от него търговска практика не е нелоялна. На 30.04.2018 г. "Теодор" ЕООД е представил писмено становище с приложени доказателства. В становището се твърди, че артикул с продуктов код 170137171707-2-42 е участвал в промоция от 22.06.2017 г. до 23.11.2017 г. - сезонна разпродажба - 30 % - 104, 99 лв., както и на 24.11.2017 г. - черен петък - 50 % - 74, 99 лв. Дружеството е представило разпечатка от фактура за мобилен телефон, с данни за това, че на 24.11.2017 г., в 12, 30 ч. е проведен разговор с мобилен номер, предоставен от подателя на сигнала, който е продължил 42 сек. На 21.06.2018 г. Комисията за защита на потребителите е разгледала събраните в хода на проверката доказателства и е приела решение по т. 34, Протокол № 34 (некоректно посочен в акта с № 16), съгласно което "Теодор" ЕООД използва нелоялна заблуждаваща търговска практика при предоставяне на информация относно цената на артикул с продуктов код 170137171707-2-42, на основание чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. На 4.07.2018 г., със Заповед № 482, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите е забранил на "Теодор" ЕООД "да използва нелоялна търговска практика, а именно: да публикува невярна информация на интернет страницата си https: //teodor. bg/, с която да заблуждава потребителите относно цената на предлаганите артикули (включително артикул с продуктовия код 170137171707-2-42), в нарушение на чл. 68г, ал. 4 във вр. чл. 68д, ал. 1, предложение 1 (съдържа невярна информация) от Закона за защита на потребителите". Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е приел, че жалбоподателят е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, а извършеното от него е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Приел е, че органът е доказал наличието на предпоставките за осъществяване на нелоялна заблуждаващата търговска практика. В тази връзка съдът е приел за доказано, че в случая процесният артикул, се е предлагал на интернет страницата на дружеството на цена, която всъщност не е цената, на която потребителят може да закупи продукта. Въвеждайки потребителя в заблуждение относно цената на продукта, чрез невярното й посочване, търговецът влияе върху търговското решение на потребителя да закупува именно на тази стока. Направен е извод, че представянето на невярна и подвеждаща информация на интернет страницата на дружеството относно стойността на продукта, представлява заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП. Съдът е приел още, че приложената принудителна мярка има двойна функция – преустановителна и превантивна, като цели както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Доводите на касатора досежно твърдяните пороци на обжалваното решение са свързани с неправилна преценка на доказателствата по делото и действието на приложената принудителна административна мярка. Нелоялна заблуждаваща търговска практика в хипотезата на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП е налице, при наличието на две кумулативни предпоставки: 1.) търговската практика съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща и 2.) когато има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без тази търговска практика. Безспорно по делото е, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, а осъществяваната от него дейност на производство и търговия на конфекция и аксесоари, е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Не се спори също, че на 24.11.2018 г. е осъществена продажба, чрез онлайн магазина на дружеството, на мокасини с продуктов код 170137171707-2-42. Спорът е каква е била обявената за въпросната стока цена в онлайн магазина на тази дата и дали дружеството е предоставило невярна, и следователно, подвеждаща информация, както и дали потребителят е взел своето търговско решение именно въз основа на тази невярна информация. Преценката на съда за наличие на доказателства за разлика в обявената и продажната цена на стоката е правилна. Представената по делото разпечатка от електронно съобщение от "Теодор" ЕООД до потребителя за потвърждение на поръчката (л. 71 и л. 76) е единственото доказателство за дължимата от потребителя цена за процесния артикул, а именно 58, 02 лв. (52, 50 лв. цена на продукта и 5, 52 лв. цена на доставка). Наличието на това съобщение не се оспорва от дружеството, дори напротив, същото е представено именно със становището на "Теодор" ЕООД. Обяснението е наличието на софтуерен проблем. Доказателства в този смисъл обаче не са ангажирани, не са представени и такива подкрепящи доводите на касатора за обявена на интернет сайта му на 24.11.2017 г. цена на мокасините в размер от 74, 99 лв. Представената разпечатка от фактура към мобилен оператор също не доказва съдържанието на проведения разговор с потребителя, за да може да се обоснове извод, че същият е бил уведомен за наличието на техническа грешка. Подаденият сигнал от потребителя, както и разпечатката на електронното потвърждение, са необорени в проведените административно и съдебно производство доказателства за наличие на невярна и съответно подвеждаща информация, която има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без тази търговска практика. Твърденията на касатора, че потребителят вече е бил формирал своето търговско решение преди изпращането на потвърждението, е необоснован именно защото няма доказателства, че цената на продукта е била различна преди изпращане на съобщението, а подалият сигнала потребител твърди, че именно ниската цена (52, 50 лв.) го е мотивирала да вземе решение за закупуване на стоката. На следващо място законът изисква преценката да се извършва не с оглед на конкретни потребители, а съобразно средния потребител, този който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив. В случая ниската цена, в конкретния ден – черен петък, би мотивирала средния потребител да закупи продукта и съответно да вземе своето решение въз основа на обявената подвеждаща цена, именно защото в този ден очакванията са за големи намаления и така обявената цена не би била подложена на съмнение. С оглед на изложеното изводът на съда за кумулативното наличие на предпоставките на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП е правилен, обоснован и съответен на доказателствата по делото. Неоснователен е и доводът на касатора за необоснованост на обжалваното решение по отношение на изводите за действието на принудителната административна мярка. Правилно съдът е приел, че процесната мярка цели, от една страна, да преустанови извършването й, а от друга, да предотврати за в бъдеще прилагането на същата. С оглед на това мярката има преустановителна и превантивна функция. Именно поради това в заповедта е посочено, че практиката е забранена при упражняване на търговската дейност на касатора, а не в рамките на определен период. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел, че оспорената заповед е законосъобразна, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Соня Янкулова: Подписвам решението с особено мнение, защото считам, че обжалваното решение е неправилно. Мотивите ми за това са: Изцяло съм съгласна с извода на съда за осъществен от "Теодор" ЕООД състав на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, защото при потвърждаване на направената от потребителя поръчка стоката е била с посочена цена 58, 02 лв. (52, 50 лв. цена на продукта и 5, 52 лв. цена на доставка), а при заплащане, при получаването й, е таксувана на цена 74, 99 лв. Не осъществяването от търговеца на фактическия състав на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП е това, поради което подписвам решението с особено мнение, а фактът, че към датата на издаване на Заповед № 482 заблуждаващата търговска практика е прекратена. С диспозитива на оспорената заповед органът е посочил, че забранява на "Теодор" ЕООД, "да използва нелоялна търговска практика, а именно: Да публикува невярна информация на интернет страницата си https: //teodor. bg/, с която да заблуждава потребителите относно цената на предлаганите артикули (включително артикул с продуктовия код 170137171707-2-42), в нарушение на чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68д, ал. 1, предложение 1 (съдържа невярна информация) от ЗЗП". Видно от диспозитива на заповедта забраната е по принцип и за конкретна заблуждаваща търговска практика, но към датата на издаване на заповедта тази практика по отношение на конкретната стока е прекратена и страните не спорят по този факт, а по отношение на всички останали стоки на търговеца по делото няма доказателства да са налице факти и обстоятелства, които да обосновават непосредствена готовност за осъществяване на нарушението. Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията е установила, че е заблуждаваща, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона – налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда, органът разпорежда преустановяването му – налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение. Безспорно е, че по принцип всяка преустановителна административна мярка има и определено превантивно действие. Първо, като преустановява правонарушението мярката възпрепятства неговото продължаване и следователно настъпването на нови вредни последици. И второ, когато забранява някаква нелоялна практика органът ясно показва на търговеца, че така ще действа и при бъдещи идентични практики – чл. 13 АПК, т. е. той го предупреждава да съобразява бъдещото си поведението с наложената забрана. Но това не прави преустановителната мярка превантивна. Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Доказателства за такава опасност от извършване на правонарушение по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП от органа в акта не са изложени. Органът не твърди, че процесната търговска практика представлява опасност от извършване на правонарушение, а твърди, че представлява правонарушение, т. е. налице е не опасност от правонарушение, а правонарушение. Наред с това в решението на Комисията за защита на потребителите, въз основа на което е издадена оспорената заповед, изобщо не се и твърди, че са налице данни за прилагане от касатора на заблуждаващата търговска практика и по отношение на други стоки. С оглед на това приложената принудителна мярка е само преустановителна не и превантивна, а щом е преустановителна тя трябва да прилага административна принуда за преустановяване на започнало и продължаващо правонарушение. В случая към датата на издаване на заповедта правонарушението е прекратено, поради което приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет – няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено. Що се отнася до приетата от съда двойна функция на мярката – преустановителна и превантивна, считам, че това би било вярно, ако органът беше изложил мотиви и бе ангажирал доказателства, че въпреки забраната за преустановяване на заблуждаващата практика съществуват достатъчно основания да се приеме, че е налице явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на същото правонарушение – поставяне на невярна информация за цената на процесната или на друга стока. Но това обективно не би могло да бъде факт по отношение на процесната стока, защото не може едновременно да е налице осъществяване на правонарушение и опасност от неговото извършване. Към датата на издаване на заповедта или е налице правонарушение, или е налице опасност от неговото извършване по отношение на конкретната стока. Що се отнася до останалите стоки, предоставяни от търговеца, то органът в мотивите на заповедта не твърди наличие на доказателства, установяващи явно и несъмнено подготовка за извършване на правонарушението. Нещо повече. В решението на Комисията за защита на потребителите, въз основа на което е издадена оспорената заповед, останалите стоки на търговеца дори не са споменати. Наред с това следва да се посочи, че заблуждаващата търговска практика – независимо дали тази, предмет на заповедта по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, или друга, е забранена по силата на закона. Забраната от органа не я прави по-забранена от заблуждаващата търговска практика, която не е била предмет на заповед по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП. Що се отнася до възможността, която чл. 68м, ал. 1 ЗЗП предоставя на потребителите – да развалят сключения в резултат на използваната нелоялна търговска практика договор и да претендират за обезщетение по общия ред, когато по заповед за забрана на прилагането на нелоялна търговска практика на Комисията за защита на потребителите има влязло в сила решение на Върховния административен съд, което я потвърждава, заповед, която не е обжалвана в законния срок или жалбата срещу нея е оттеглена, следва да се посочи първо, че нормата е неприложима, защото законът не оправомощава Комисията за защита на потребителите да издава заповеди за забрана на прилагането на нелоялната търговска практика. Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, когато Комисията за защита на потребителите установи, че дадена търговска практика е нелоялна, заповед за забрана на прилагането й издава председателят на Комисията. И второ, дори и да се приеме, че в случая става въпрос именно за заповедта на председателя на Комисията за защита на потребителите по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, то даденото от законодателя право на потребителя е в зависимост от установяването на провежданата в периода, в който е закупена стоката от потребителя на нелоялна търговска практика, т. е. от мотивната част на акта, а не от неговия диспозитив, с който не се установява прилагането на нелоялна търговска практика в периода, в който стоката е закупена, а се забранява прилагането й занапред. Диспозитивът на един административен акт има задължителна сила. Неговото изпълнение законодателят гарантира чрез държавната принуда, а не мотивите на акта, които биха могли да имат обвързваща сила единствено между страните по съдебното дело, което е имало за предмет оспорването на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП. Следователно, правото на потребителя по чл. 68м, ал. 1 ЗЗП би било гарантирано, ако с акт на Комисията или на председателя е установено осъществяването на нелоялна търговска практика, не когато със заповед на председателя се забрани занапред провеждането на нелоялна търговска практика. Забраната занапред на нелоялната търговска практика би могла да бъде съчетана с установяването на тази практика тогава, когато към датата на издаване на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП търговецът все още прилага заблуждаващата (нелоялна) търговска практика, но тогава, когато към датата на издаване на заповедта заблуждаващата търговска практика е прекратена органът няма за какво да прилага държавната принуда – забраната за прилагане занапред на практиката. По изложеното подписвам съдебното решение с особено мнение. Съдия: /Соня Янкулова/