Решение № 6820 от 25.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1418/2009 г.

Решение № 6820 от 25.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1418/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчноосигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Кони - Н" ЕООД - със седалище в гр. Сопот, подадена чрез адв. Св. Хаджиева против решение № 1178/14.11.2008 г. на Административен съд - Пловдив, VII състав, постановено по адм. д. № 1464 по описа за 2007 г. на този съд. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 1600 - 767/04.06.2007 г., издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП - Пловдив, в частта потвърдена с решение № 765/09.08.2007 г. на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с която на "Кони - Н" ЕООД е отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 26 100 лв. по доставки, за които са съставени фактури от "Ан Николов Комерс" ЕООД (с правоприемник "Кобалт - А - Д" ЕООД), през данъчни периоди м. 03, м. 04.2004 г. и са начислени съответните лихви за забава. В касационната жалба се твърди, че първоинстанционното решение е постановено в нарушение на материалния закон - чл. 65, ал. 4 и ал. 8 от ЗДДС (отм., но приложим за периодите), при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - чл. 188 от ГПК (отменен). Касаторът счита, че са представени доказателства за реалността на доставките, което обуславя приложението на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). В касационната жалба се прави оплакване за неправилно разпределение на правилата за доказателствената тежест, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК единствено в производството по обжалване на ревизионния акт при ревизия по чл. 122 от закона, фактическите констатации се смятат за верни до доказване на противното. Първоинстанционният съд не обсъдил заключенията по съдебните експертизи, доказателствата за кадровата обезпеченост на доставките и всички доводи на жалбоподателя. Реалността на сделката не е обвързана с осчетоводените разходи от доставчика. Отделните оплаквания са конкретизирани в касационната жалба и в представените по делото писмени бележки. Касаторът претендира чрез адв. Тодорова отмяна на решението в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба - директорът на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, я е оспорил с доводи, съдържащи се в подробни писмени бележки. Моли чрез юрисконсулт Стоянова за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е неоснователна. За да отхвърли жалбата административният съд е установил следното: Предмет на спора е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 26 100 лв. по четири броя данъчни фактури, издадени от "Кобалт - А - Д" ЕООД с предмет на доставките "СМР по договор". При насрещната проверка е констатирано, че с решение на Окръжен съд - Пловдив доставчикът е променил наименованието си на "Ан Николов Комерс" ЕООД, както и седалището си в гр. София. Издадените фактури са във връзка с изпълнението на договор за строителство от 07.01.2004 година. Приходните органи са отказали правото на данъчен кредит поради липсата на реални доставки. Доставчикът е представил договор от 09.01.2004 г., сключен между "Кобалт - А - Д" ЕООД и "Сат Трейдинг" ЕООД, по силата на който последното дружество е приело изпълнение на договорените на 07.01.04 г. строителни работи в качеството му на подизпълнител, както и протокол за действително извършени СМР на обект "Заведение за бърза закуска". Представени са също така копия от дневника за продажби, справка - декларация, аналитична разпечатка на "Кобалт - А - Д" ЕООД. Съдът обаче е приел, че съгласно нормата на чл. 31 от ППЗДДС (отм.), услугата се счита за завършена на датата на която възникват условия да бъде признат прихода от нея съобразно Закона за счетоводството и приложимия НСС 18 "Приходи" - т. 7.2. Поради обстоятелството, че не са били представени доказателства за отчетените разходи по изпълнение на договорените СМР, които да се съпоставят със стойностите по фактурите, съдът е приел че реалността не е установена, поради което законосъобразно е отказано правото в процесния размер. Заключението на в. л. Жеков по съдебнотехническите експертизи е обсъдено, като констатиращо съответствие между обема на описаните в протокола СМР по договора за строителство. Видовете строителните материали съответстват на описаните в Приложение № 1 от заключението на в. л. Райчев. Решението на Административен съд - Пловдив в обжалваната част е правилно и трябва да бъде оставено в сила. При постановяване на решението съдът не е нарушил разпоредбите на чл. 64, ал. 1, чл. 65, ал. 4, т. 4 и ал. 8 във вр. с чл. 9 и чл. 6 от ЗДДС (отм.). Това е така, защото не са били събрани достатъчно доказателства и доказателствени средства чрез които да се докаже реалността на доставките. По делото са представени рамкови договори, които не съдържат конкретни клаузи във връзка с договорените услуги. Последните са наименовани общо, например в договора от 07.01.04 г. те са описани като кофраж, бетон, арматура, тухлена зидария, покриване с керемиди, Ел., В и К, дограма, вътрешна и външна мазилка. Количеството на "действително извършените СМР" е конкретизирано в протокола, приложен по делото, но същият е без дата на съставяне, а и неговото изготвяне не е предвидено в договора. Освен това, видно е че на л. 93 от делото е приложен договор за строителство, сключен на 07.01.04 г. между инвеститора "Кони - Н" ЕООД и "Еталко" ООД за изпълнение на СМР, съвпадащи по местоизвършване и видове, както тези описани в договора, сключен с "Кобалт - Д" ЕООД. При договора с "Еталко" ООД правото на данъчен кредит е признато. По отношение на счетоводните документи на които се позовава жалбоподателят следва да се има предвид, че те представляват копия на отделни извлечения, които не са били проверени в счетоводството на доставчика от вещото лице Райчев. В този смисъл първоинстанционният съд правилно е приложил разпоредбата на чл. 31 от ППЗДДС във вр. с НСС 18 "Приходи" - т. 7.2 при формулиране на извода за невъзможността да бъдат измерени разходите към момента на издаване на фактурите. В неоспореното заключение по ССчЕ е записано, че само на базата на извлеченията не може да се отговори на въпроса дали са осчетоводени приходи от "Кобалт - А - Д" ЕООД. Съставеният ДРА на правоприемника на доставчика не променя горните изводи, независимо от това, че не са направени корекции в него, доколкото в акта или в експертното заключение липсва обвързване между доставките на прекия доставчик и тези от него към жалбоподателя. Още повече, че ревизията на "Кобалт - А - Д" ЕООД е извършена по чл. 109 от ДОПК в следствие ненамиране на декларирания данъчен адрес на представител на дружеството. Във връзка с кадровата обезпеченост на доставките е осъществена справка в регистрите на НОИ, установяваща че доставчикът не разполага с назначени или с наети лица по съответното правоотношение. По отношение на подизпълнителя е констатирано, че същият има четирима работници, но те не са строители, каквито са необходими за специфичните услуги. За тяхното извършване е необходима и специализирана техника. Неоснователни са оплакванията на касатора във връзка с разпределението на доказателствената тежест във връзка с реалността на доставката и за необсъждане заключенията по СТЕ. Твърдението за реалност на доставката представлява положителен факт, който трябва да бъде доказан от страната, черпеща права от него - в случая това е "Кони - Н" ЕООД. От мотивите пък на съдебното решение става ясно, че административният съд е обсъдил основното и допълнителното заключение на вещото лице Жеков и по-конкретно съответствието по видове строителни материали и обем на СМР. От допълнителното заключение на вещото лице е видно, че разходите за строителни материали са при жалбоподателя. В този смисъл е основателно възражението на юрисконсулт Левова от писмените бележки, според което за строителните материали "Кони - Н" ЕООД ползва данъчен кредит двукратно - веднъж закупувайки ги от съответните доставчици и втори път, като ги включва в протокола за доставка от "Кобалт - А - Д" ЕООД. Тук следва да се преценят допълнително обясненията на вещото лице от съдебно заседание. Вещото лице е уточнило пред съда, че от приложените протоколи обр. 19 се установява единствено общият обем на извършените СМР, материалите обаче, не са разграничени и са вложени повече материали от тези във фактурите. Вещото лице не е посочило кой е извършил СМР и са обосновани първоинстанционните изводи, че не е доказано това да е направено именно от доставчика. Установеният факт на заплащане на данъка по "ДДС - сметката" на доставчика не може да мотивира приложение на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), тъй като това е възможно при реална доставка, за което по делото не са събрани изисканите доказателства. А и възприетото от приходните органи основание за отказ е това по чл. 64, ал. 1 във вр. с чл. 63 във вр. с чл. 6 от ЗДДС (отм.). Липсват отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което решението в обжалваната част трябва да бъде оставено в сила. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 862 лв. за касационното производство. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение