Решение № 17244 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14755/2012 г.

Решение № 17244 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14755/2012 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по две касационни жалби, съответно от "Симета - 94" ООД, гр. София и Директора на Дирекция "ОДОП"- София при ЦУ на НАП срещу Решение № 5460/17.10.2012 г., постановено по адм. дело № 7240/2010 г. по описа на Административен съд - гр. София - град, с което е отменен Ревизионен акт № 2000906969/08.03.2010 г., потвърден с решение № 1308/02.09.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София в частите му, както следва: непризнато право на приспадане на данъчен кредит, както следва: в размер на 35 099,56 лв., по фактури № 422/15.04.2008 г.; № 424/24.04.2008 г.; № 428/12.05.2008 г.; № 432/27.05.2008 г.; № 445/09.06.2008 г.; № 447/17.06.2008 г.; № 450/27.06.2008 г.; № 1027/04.07.2008 г.; № 1028/05.07.2008 г.; № 1030/06.07.2008 г.; № 1031/13.07.2008 г.; № 1034/22.07.2008 г.; № 1035/27.07.2008 г.; № 1047/17.10.2008 г.; № 1048/21.10.2008 г.; № 1049/30.10.2008 г., издадени от Алди Ко ЕООД, в размер на 9019,00 лв., по фактури № 1331/02.11.2007 г., № 1333/12.11.2007 г.; № 1335/22.11.2007 г.; № 1344/07.12.2007 г.; № 1461/04.02.2008 г.; № 1463/24.02.2008 г., издадени от Балкан Трейд Груп ЕООД; в размер на 4400,00 лв., по фактури № 38/08.10.2007 г.; № 47/18.10.2007 г.; № 61/26.10.2007 г.; № 75/29.10.2007 г., издадени от Регало ЕООД, в размер на 10200,00 лв., по фактури № 37/16.02.2007 г.; № 48/09.04.2007 г.; № 119/12.06.2007 г.; № 144/16.08.2007 г.; № 146/17.08.2007 г.; № 149/19.08.2007 г.; № 159/10.09.2007 г.; № 177/09.10.2007 г.; № 179/15.10.2007 г. № 180/20.10.2007 г., издадени от Джей Импорт Къмпани ЕООД, в размер на 90 076,00 лв., по фактури № 66/03.07.2008 г.; № 75/11.07.2008 г.; № 81/22.07.2008 г., № 89/29.07.2008 г., издадени от Селена Трейд ЕООД, в частта относно доначислен ДДС по фактура № 35/09.07.2008 г., издадена от Симета - 94 ООД, с получател Борис Гигов, за сумата над 8875,62 лв., в частта относно извършеното увеличение на финансовия резултат по реда на чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО за периода 01.01.-31.12.2007 г., със сумата 105 445,00 лева, в частта относно извършеното увеличение на финансовия резултат по реда на чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО за периода 01.01.-31.12.2008 г., със сумата 97 834, 40 лева. и е отхвърлена жалбата на дружеството в останалата й част. Касаторът "Симета - 94" ООД, гр. София поддържа, че обжалваното решение в отхвърлителната му част е неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП"- гр. София в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрк. Василева оспорва касационната жалба. Касаторът - Директорът на Дирекция "ОДОП"- гр. София поддържа, че обжалваното решение в частта, с която е отменен оспореният РА е неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В тези насоки излага подробни аргументи в жалбата и моли съда да отмени обжалваното решение в атакуванато му част и вместо него отхвърли жалбата на дружеството, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Симета - 94" ООД, гр. София, чрез процесуален пълномощник адв. Георгиева, с писмен отговор и в о. с. з. оспорва нейната основателност по изложените доводи и моли съда да остави в сила първоинстанционното решение в тази му част. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на "Симета - 94" ЕООД, гр. София и основателност на жалбата на Директора на Дирекция "ОДОП"- гр. София. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността и допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационните жалби са депозирани от активнопроцесуално легитимирани лица, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14 - дневен преклузивен срок, поради което са допустими и подлежат на разглеждане по същество. Предмет на производството по адм. дело № 7240/2010 г. по описа на Административен съд - София - град е законосъобразността и обосноваността на Ревизионен акт /РА/ № 2000906969/08.03.2010 г., потвърден с решение № 1308/02.09.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София. За да се произнесе по спора, сезираният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на съществени процесуални нарушения, но е необоснован и материално незаконосъобразен в частта на установеното задължение за ДДС и ЗКПО по отношение на част от доставчиците. Първоинстанционният съд подробно е описал фактическата обстановка по делото. Релевантните по спора факти и обстоятелства са правилно установени от решаващия състав и са последователно възпроизведени в мотивите на обжалваното решение. Възприетата от Съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. Съдът е установил, че с оспорения пред него РА на касационния жалбоподател е отказано правото на данъчен кредит по фактури с предмет СМР, издадени от доставчиците Алди Ко ЕООД, Балкан Трейд Груп ЕООД, Регало ЕООД, Джей Импорт Къмпани ЕООД, Селена Трейд ЕООД. Съдът е описал констатациите на ревизиращия орган вследствие на извършените от него насрещни проверки на доставчиците, при която не са представени изисканите от ревизиращия орган доказателства и обяснения, свързани с процесните доставки. Процесните фактури са издадени за изпълнение на извършените СМР по изграждане на горните обекти. Между страните са съставени договори, количествено - стойностни сметки, констативни протоколи, приемо - предавателни протоколи за извършени и приети работи, както и фактури, които са осчетоводени и посочени в съответните дневници за покупки и продажби. Органът по приходите е направил извод, че доставчиците не разполагат с необходимия ресурс за изпълнение на фактурираните от него СМР и не е налице реално доставка на услуга по смисъла на чл. 9 ЗДДС, извършена от тези доставчици. В хода на съдебното производство е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, която е дала заключение, че процесните фактури са осчетоводени при доставчика и при жалбоподателя, както и че е извършено разплащане по тях и са налице последващи доставки. Според заключението на назначената съдебно-техническа експертиза, изготвено въз основа на приложените по делото документи, както и въз основа на направените по време на огледите по обекти констатации, на всички обекти, всички договорени видове строително-монтажни работи са изпълнени. По отношение на фактура № 35/9.07.2008 г., издадена от жалбоподателя с получател Борис Гигов, първоинстанционният съд е приел заключение на съдебно-оценителна експертиза, неоспорено от страните. При изготвянето му вещото лице е използвало метода на увеличената стойност, като е обоснован извод, че пазарната цена на строителната услуга за обекти на Борис и Пенка Гигови, в съответствие с чл. 26, ал. 7 от ЗДДС, по нотариален акт № 69, том I, дело № 58/2008 г. е общо в размер на 320 860,00 лв, която цена съдът е възприел като данъчна основа и съответно е намалил определения с ревизията данък. По отношение непризнато право на данъчен кредит в размер на 360,00 лв. по фактура № 0....37/31.03.2009 г., издадена от Сономакс ООД за данъчен период м. 04.2009 г., съдът е отхвърлил жалбата срещу РА, тъй като не са представени доказателства за наличие на командировани лица в гр.Банско във връзка с изпълнение на служебните им задължения, които да са отседнали именно в този апартамент, както и не са ангажирани и доказателства за командировки на лицата, съгласно изискванията на Наредбата за командировките в страната. Така постановеното решение е правилно. Правният спор се свежда до това налице ли действително са извършени доставки по процесните фактури. В ЗДДС няма легално определение на понятието "неправомерно начислен данък" по смисъла на чл. 70, ал. 5, но по аргумент от противното това е всяка една хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. И доколкото наличието на реална доставка на услуга по смисъла на чл. 9 ЗДДС е кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит, то начисляването на данък при липса на реална доставка на стока или услуга е "неправомерно" по смисъла на чл. 70, ал. 5 от закона и е основание за непризнаване правото на данъчен кредит. Предмет на първата група процесни доставки са строителни услуги. Доказателствата за реалното осъществяване на доставката на услуга могат условно да бъдат разделени на две групи: установяващи потенциалната възможност да осъществяване на доставката, в която следва да се включи обезпечеността на доставчика да извърши услугата; и такива, сочещи прякото й реализиране, към които следва да се причислят протоколи за приемане на работата, доказателства за начин на остойностяване като количествено-стойностни сметки и др. По първата група органа по приходите е основал изводите си за недоказана доставка поради непредставяне на изисквани документи в хода на насрещните проверки от страна на преките доставчици, както и липсата на кадрова обезпеченост при съответните подизпълнители. Следва да се отбележи, че неизвършването на съответните насрещни проверки по време на данъчната ревизия, респективно несъбирането на всички доказателства, не може да бъде разглеждано като пречка от събирането на необходимите доказателства в съдебната фаза на производството. Назначената пред първата инстанция неоспорена съдебно - счетоводна експертиза подробно е описала представените и пред съда сключени от всеки от доставчиците граждански договори с трети лица за извършване на СМР, както и съответното им отразяване по счетоводни сметки и съставени ведомости, поради което касационната инстанция намира за оборено твърдението за липса на кадрова обезпеченост на подизпълнителите. При формиране на изводите си за нереалност на посочените доставки първоинстанционният съд е обсъдил доказателствата от втората група, сочещи прякото реализиране на услугите. Представени са освен договори с посочените подизпълнители, така и количествено-стойностни сметки с подробно описани СМР по вид, мярка, количество, ед. цена и стойност, констативни протоколи и приемо-предавателни протоколи за извършени и приети работи, кореспондиращи с всяка от фактурите и удостоверяващи извършените услуги. Те са подписани от доставчика и получателя, не са били оспорени и Съдът е следвало да ги вземе предвид при формиране на изводите си. Констатациите в посочените протоколи не се оборват от останалите доказателства по делото. Напротив Съдът, съобразно заключението на съдебно - техническата експертиза, е приел за безспорно, че СМР са извършени. Посочени са и извършените последващи доставки по съответните фактури. Сред доказателствата за реалното извършване на доставките от съществено значение е разплащането по издадените фактури. Безспорно е установено, че доставките по спорните фактури са платени по банков път и в брой, а ССЕ е установила, че заплащането по процесните фактури е отразено както в счетоводството на ревизираното лице, така и в това на доставчиците. Касационната инстанция намира, че фактите по настоящото дело съответстват и на тези по главното производство по съединени дела С-80/2011 и С-142/2011. Това е така, защото и по тези дела е била спорна основната предпоставка за признаване правото на данъчен кредит - действителността на доставките, която е предмет на спор и по настоящото дело. Ето защо в случая е приложимо задължителното тълкуване, дадено с постановеното по тях решение на Съда на ЕС от 21 юни 2012 г. Както и първоинстанционният съд правилно е отбелязал, в РА няма констатация за извършване на измама от страна на издателя на фактурите или от друг субект по веригата доставки, за която ревизираното лице да е знаело или да е трябвало да знае. Същевременно са представени доказателства, установяващи обективното извършване на услугите. Затова получателят, в качеството му на данъчнозадължено лице, разполагащо с данъчни фактури, отразяващи действително извършени СМР, които са заплатени от ответника по касация, има право на данъчен кредит в размер, съответстващ на платения ДДС по фактурите. Поради изложеното настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че е доказана реалността на посочените услуги. След като е налице реална доставка по посочените фактури и са налице и останалите предпоставки, предвидени в ЗДДС, на касатора следва да бъде признато правото на данъчен кредит по тях. При наличие на пряко доказване на всички факти от значение за осъществяване на доставките по данъчните фактури, по които ревизираният субект е декларирал право на данъчен кредит, не е налице законово основание да му бъде отказано това право. С оглед на изложеното настоящата касационна инстанция намира за правилен и законосъобразен изводът на съда, че не е налице основанието на чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО, визиращо сделка, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане и заплащане за услуга, която не е извършена, както и основанието на чл. 26, т. 2 от ЗКПО - недокументална обоснован разход с оглед изискването на чл. 10, ал. 10, тъй като фактурите отразяват вярно стопанските операции. По отношение на извършената с Нотариален акт за учредяване право на строеж № 69 от 04.07.2008 г., том I, рег. № 12239, дело № 98/2008 г сделка относно определянето на данъчната основа правилно е приложена разпоредбата на чл. 26, ал. 7 ЗДДС, която предвижда, че когато възнаграждението е определено изцяло или частично в стоки или услуги /плащането се извършва изцяло или частично със стоки или услуги/, данъчната основа на доставката е пазарната цена на предоставяната стока или услуга, изчислена към датата на която данъкът е станал изискуем. Пред настоящата инстанция не се оспорва определената от вещото лице по съдебната експертиза пазарна стойност на строителната услуга за обектите, за които физическото лице е запазило правото на строеж и които ще останат негова собственост след изграждането на сградата. Заключението е изготвено компетентно, обосновано и последователно, поради което правилно изводите на вещото лице са приети от първоинстанционния съд. В тази връзка не следва да бъдат излагани допълнителни съображения, още повече че никоя от страните не оспорва изводите на вещото лице. По изложените съображения решението и в тази му част е правилно и следва да бъде оставено в сила. По отношение непризнато право на данъчен кредит в размер на 360,00 лв. по фактура № 0....37/31.03.2009 г., издадена от Сономакс ООД за данъчен период м. 04.2009 г., правилно първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу РА, тъй като действително не са представени доказателства за наличие на командировани лица в гр.Банско във връзка с изпълнение на служебните им задължения, които да са отседнали именно в този апартамент, както и не са ангажирани и доказателства за командировки на лицата, съгласно изискванията на Наредбата за командировките в страната. Като е достигнал до същите правни изводи административният съд е постановил, без да допусне процесуални нарушения, правилно, обосновано и законосъобразно решение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, осмо отделение