Решение № 6890 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12998/2012 г.

Решение № 6890 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12998/2012 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" (сега "Обжалване и данъчно-осигурителна практика") - гр. София, срещу решение № 5056 от 19.09.2012 г., постановено по адм. д. № 3364/12 г. от Административен съд - София град, първо отделение, 42-ри състав, с което е отменено по оспорването на "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ", представлявано от изпълнителния директор Бернхард Лесер, акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1021307/23.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 316/16.02.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София и е върната преписката на ТД на НАП - гр. София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решението. Със същото решение е осъдена Дирекция "ОУИ" - гр. София да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 2 050 лв. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, както и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С подробно мотивирани доводи се отправя искане до Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени жалбата срещу процесния АПВ. Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ", чрез процесуалния си представител адв. Бенев, изразява становище за неоснователността й. Излага подробни доводи в представената писмена защита на пълномощника на дружеството. Претендира заплащане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд- София град е отменил по оспорването на "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ", представлявано от изпълнителния директор Бернхард Лесер, АПВ № 1021307/23.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 316/16.02.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София, с който е отказано на дружеството правото на възстановяване на ДДС в общ размер на 75 957.61 лв. за периодите от 1.01.2009 г. до 31.12.2009 г. и е върнал преписката на ТД на НАП - гр. София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решението. Съдът е описал установената фактическа обстановка по подаване на искането за възстановяване на ДДС по реда на чл. 4 от Наредба № Н-9/16-12-2009 г. на Министерство на финансите за възстановяване на данък върху добавената стойност на данъчно-задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на общността, извършените последващи проверки, както и основанията на органа по приходите да откаже възстановяване на данъка. Описал е и основанията за отказ, изложени в решението на директора на Д "ОУИ" - гр. София при административното обжалване, които се различават от тези по оспорения акт. Административният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но в нарушение на релевантните материалноправни разпоредби. Съдът е тълкувал разпоредбите на чл. 2 и чл. 3 от посочената наредба относно условията, на които следва да отговаря лицето, за да му бъде възстановен данъкът. Предвид становището на страните и основанията на органа по приходите да не признае право на възстановяване на данъка, съдът е приел, че първият основен спорен въпрос между страните по делото е дали дружеството "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ" е установено на територията на страната. За да отговори на този въпрос, съдът е възпроизвел съдържанието на разпоредбата на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС, дефинираща понятието "постоянен обект" като част от фактическия състав на определението за лице, установено на територията на страната. Първоинстанционният съд е направил и позоваване на съдебна практика на съда на Европейските общности (решенията по дела С 168/84, С 190/95, С 231/94, С260/95) относно понятието "постоянен обект", според която като такъв следва да се разбира дейност, която притежава определени характеристики за дълготрайност и структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги, като в този смисъл следва да бъде определен като постоянен, конкретен обект, отговарящ на определени изисквания за минимална степен на постоянност, минимален размер и постоянна наличност на човешки и технически ресурси, необходими за целите на извършваните доставки. Съобразявайки събраните по делото доказателства, решаващият съд е стигнал до извод, че оспорващото дружество няма постоянен обект на територията на страната. По-нататък в мотивите на обжалваното решение, съдът е направил извод, че взаимоотношенията между страните по процесните фактури попадат в хипотезата на чл. 82, ал. 2, т. 2 от ЗДДС, като мястото на изпълнението на доставките е на територията на страната. На база на изложеното е прието, че фактурираните доставки са предназначени и използвани за доставки с място на изпълнение на територията на страната по чл. 2, т. 2 от Наредбата, като конкретния получател на доставката може да бъде установен по реда на чл. 7, ал. 3 от същата наредба. Предвид характера на искането съдът е приел, че той не може да реши спора по същество, а следва да върне преписката на административния орган за произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението на административния съд е неправилно. Основните оплаквания на касатора са, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че германското дружество няма постоянен обект на територията на Република България, както и че са налице всички законови изисквания за възстановяване на данъка добавена стойност. Направените оплаквания са основателни. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета и възпроизведена в мотивите на решението. Не е налице и спор относно тълкуването на закона, а спорът се свежда до това дали правилно са интерпретирани установените факти. Основното оплакване е относно изводите на административния съд, че от доказателствата по делото не може да се приеме, че германското дружество има постоянен обект на територията на Република България, поради което е следвало да бъде регистрирано по условията на чл. 95 от ЗДДС на осн. чл. 133, ал. 1 и чл. 96, ал. 1 от същия закон и правото на данъчен кредит да бъде упражнено по съответния ред. Аргументите в тази насока се градят на обстоятелството, че дейността по извършването на консултантски услуги във връзка с проекта за петролопровод Бургас - Александруполис е осъществявана в постоянен обект на германското дружество по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС, от който именно е извършвана и икономическата му дейност. Наведените доводи са основателни, тъй като се подкрепят от доказателствата по делото. Поначало административният съд правилно е определил, че критерият за определяне на постоянен обект се определя от наличие на определени характеристики за дълготрайност и структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги, като в този смисъл следва да бъде определен като постоянен, конкретен обект, отговарящ на определени изисквания за минимална степен на постоянност, минимален размер и постоянна наличност на човешки и технически ресурси, необходими за целите на извършваните доставки. В случая приходната администрация поддържа тезата, че германското дружеството е притежавало постоянен обект на територията на страната, докато самото дружество поддържа обратната теза. За да отмени акта, съдът е приел, че от страна на органите по приходите не са събрани съответните доказателства за наличие на техническа база и човешки ресурси, с които чуждестранното дружество да е разполагало в наетия офис. Счел е, че липсват документирани разходи по поддръжка на персонал и издръжка на офис. Противно на извода, формиран от първостепенния съд, настоящият състав на касационната инстанция намира за обосновано и законосъобразно становището на приходната администрация. Това е така, тъй като действително, както твърди касаторът, анализът на издадените от Камара на инженерите в инвестиционното проектиране фактури за наем на офис и дадените от самото дружество обяснения, че наетият офис се използва в редки случаи, когато идват представители на дружеството с цел провеждане на работни срещи с представители на подизпълнителя и на "Транс Болкан Пайплайн ВV", налага извода, че са изпълнени предпоставките за да бъде счетен един обект за "постоянен" по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС. Наемът за използваното жилище е фактуриран именно като заплащан от дружеството за офис, а това, че имотът е използван спорадично за провеждането на работни срещи по осъществяваните консултантски услуги само изпълва със съдържание предписаното в решенията на СЕС изискване за минимална степен на постоянност, минимална постоянна наличност на човешки и технически ресурси. Все пак следва да се държи сметка за характера на дейността, която дружеството е извършвало в България, а по нея няма спор - консултантски услуги по техническите въпроси за нефтопровода Бургас - Александруполис, и осъществено във връзка с тях предварително проучване и FEED (Front and engineering design), по повод на която са наемани и подизпълнители в България като КИИП и "Геотехника - АБС" ООД. Именно характера на осъществяваната дейност от дружеството предполага изискването същото да разполага с място, в което негови представители да осъществяват консултантската дейност, като липсата на доказателства, че не са извършвани разходи по издръжка на персонал не обосновава извод в обратната насока. Видът на извършваната дейност не предполага по необходимост да бъдат правени регулярни разходи, за да бъде поддържан определен персонален състав на служители в офиса. Според настоящия състав тълкуването, дадено в цитираната практика на СЕС, следва да бъде преценявано конкретно във всеки разглеждан казус, като се подведат установените факти към дадените правни постановки. Тълкуването, което се опитва да проведе германското дружество в случая е абстрактно и общо основано, същото не е съответно на конкретиката на спора. Що се отнася до направения извод от административния съд, че органите по приходите не са събрали доказателства за документирани разходи по издръжка на офис, то същият е необоснован, тъй като по делото за процесния период са представени съответния брой фактури, в които материализираната доставка е именно "наем офис". Предвид всичко гореизложено, макар да споделя останалите развити от първостепенния съд мотиви досежно изпълнението на предпоставките, визирани в нормата на чл. 2, т. 2 от Наредба № Н-9/16-12-2009 г. на Министерство на финансите за възстановяване на данък върху добавената стойност на данъчно-задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на общността, доколкото не е изпълнено кумулативно предвиденото условие на т. 1 от чл. 2 от цитираната Наредба, то налага се извода, че "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ", Германия, е данъчно задължено по ЗДДС лице, извършващо облагаеми доставки с място на изпълнение на територията на Р България. В тази връзка законосъобразно е становището на приходната администрация, че дружеството е следвало да изпълни задължението си за регистрация по ЗДДС съгласно чл. 133, ал. 1 - 7 във вр. с чл. 96, ал. 1 от закона. Посоченият ред в чл. 133 от ЗДДС за неустановено чуждестранно лице ще има за правна последица както задължението на лицето да начислява данък по доставките, по които е изпълнител, така правото на данъчен кредит за получени от него стоки и услуги. Като е достигнал до извод в противоположната насока и е счел, че исканото възстановяване на платен ДДС в размер на 75 957.61 лв. по Искане с референтен номер DE 0000000000108787, версия 2010-03-22Т13:14:32 на "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ", Германия, е основателно, тъй като са изпълнени всички предпоставки на чл. 2 от Наредба № Н-9/16.12.2009 г. и в резултат на това е отменил АПВ № 1021307/23.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 316/16.02.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София, първостепенният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При отмяна на обжалваното решение и доколкото спорът е изяснен от фактическа страна, касационният съд следва да реши по същество спора относно законосъобразността на процесния АПВ, потвърден с решение на Директора на Дирекция "ОДОП" - София, като намира, по изложените по-горе съображения, че жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото решението следва да бъде отменено и в частта му за разноските. На касатора се дължи присъждане на юрисконсултско възнаграждение съобразно обжалваемия интерес и чл. 161 ДОПК, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4, вр. чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 1 969.15 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение