Решение № 6253 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13823/2011 г.

Решение № 6253 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13823/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационните жалби на "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД и "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД, двете дружества със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. "Мария Луиза" № 9, подадени чрез процесуалния им представител адв. Болградов, срещу решение № 11054/05.08.2011 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, постановено по адм. д. № 10486/2010 г., с което са отхвърлени жалбите им срещу решение № 758/01.07.2010 г. по преписка № КЗК - 622/2209 г. по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. В касационната жалба на "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил искането на жалбоподателя за намаляване размера на наложената санкция 75 000 лв. до минималния размер на санкцията, предвиден в чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.), а именно 5 000 лв., следвайки мотивите, изложени от КЗК в нейното решение. Определеният размер на санкцията 75 000 лв. явно не съответства на целта на закона и в тази част актът е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 5 от АПК. КЗК приема, че размерът на санкцията не може да бъде по-малък от таксата за уведомяване като е приела, че тази такса е в размер на 60 000 лв. Към датата на сделката /04.08.2004 г./ таксата съобразно Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, е в размер на 500 лв. В тази връзка санкция в размер на 5 000 лв. би била достатъчно висока за постигането на целта на закона. Твърди се също така, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като е отхвърлил жалбата срещу т. 1 от решението на КЗК, тъй като тази част не е била обжалвана. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се определи санкция в искания размер или връщане на преписката на КЗК със задължителни указания за налагане на имуществена санкция в размер на 5 000 лв. В касационната жалба на "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че е необоснован изводът на съда по отношение на възражението на жалбоподателя, че като участник в публична продан в хода на изпълнително производство по реда на ГПК е бил в изначална невъзможност да уведоми предварително КЗК в изпълнение изискването на чл. 24, ал. 1 от закона. В мотивите на обжалваното решение се приема, че от датата на постановлението за възлагането на недвижимия имот е възникнало задължението за дружеството да уведоми КЗК за намерението си да извърши концентрация. Няма как на датата, на която се придобива собствеността върху имота - предмет на публичната продан, да възниква задължение за предварително уведомяване за намерение. Изпълнителният процес, уреден в ГПК, е строго формален и императивен и няма как като участник в него дружеството да спази изискванията на ЗЗК за предварително уведомяване и за получаване на разрешение, което се издава в едномесечен срок, както и да изпълни изискването на чл. 26, ал. 3 от ЗЗК (отм.), съдържащо забрана за осъществяване на фактически и правни действия до издаване на съответното разрешение. Според касатора, съдът е следвало да съобрази разпоредбата на чл. 3, т. 5, б. "б" от Регламент на Съвета /ЕО/ № 139 от 20.01.2004 г., регламентираща случаите, в които не е налице концентрация. Изложени са също така доводи за допуснато съществено процесуално нарушение при постановяването на обжалваното решение, тъй като съдът е отхвърлил жалбата срещу т. 1 от решението на КЗК, а тази част не е била обжалвана. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени решението на КЗК в обжалваните части с произтичащите от това правни последици. Ответникът по касационните жалби - Комисията за защита на конкуренцията оспорва същите по съображения, изложени от процесуалния й представител юрк. Велчева. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на първата касационна жалба и основателност на втората. Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срок и от надлежни страни са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, седмо отделение е било решение № 758/01.07.2010 г. по преписка № КЗК - 622/2209 г. по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е прието, че: 1. Придобиването на активи, представляващи част от предприятие, с Постановление за възлагане на недвижим имот от 07.06.2005 г. в гр. Славяново от "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД, представлява концентрация на стопанска дейност, която не противоречи на ЗЗК; 2. Налага на "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД имуществена санкция в размер на 75 000 лв. за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.); 3. Придобиването на активи, представляващи част от предприятие, с Нотариален акт от 04.08.2004 г. в гр. Долна Митрополия от "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД представлява концентрация на стопанска дейност, която не противоречи на ЗЗК; 4. Налага на "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД имуществена санкция в размер на 75 000 лв. за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Видно от жалбата на "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД срещу решение № 758/01.07.2010 г. по преписка № КЗК - 622/2209 г., същото се обжалва както по т. 3, така и по т. 4. Доколкото в жалбата на това дружество са наведени доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради неправилно прилагане на чл. 21 от ЗЗК (отм.), съдържащ легално определение на "концентрация на стопанска дейност"/стр. 3/, правилно тричленният състав на ВАС е приел, че жалбоподателят има правен интерес да обжалва решението в посочените две части, доколкото в т. 3 от него се установява осъществена концентрация на стопанска дейност по смисъла на чл. 21 от ЗЗК (отм.), която не противоречи на разпоредбите на закона. Видно от жалбата на "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД срещу решение № 758/01.07.2010 г. по преписка № КЗК - 622/2209 г., същото се обжалва както по т. 1, така и по т. 2. С оглед изложеното в нея, че за прехвърлянето на право на собственост /терминология, която се използва при сключването на сделка/ не може да се говори при възлагане на недвижим имот, извършено с Постановление на съдия-изпълнител, правилно тричленният състав на ВАС е приел, че дружеството има правен интерес да обжалва решението на КЗК по т. 1, доколкото в тази част се установява осъществена концентрация на стопанска дейност чрез придобиването на активи, представляващи част от предприятие, с Постановление за възлагане на недвижим имот от 07.06.2005 г. В тази връзка неоснователен е доводът на касаторите, че съдебното решение е недопустимо в частта му, в която са отхвърлени жалбите срещу т. 1 от решението на КЗК, тъй като срещу нея не е имало подадена жалба. За да отхвърли като неоснователни жалбите на двете дружества, Върховният административен съд, седмо отделение е приел следното в мотивите на своето решение: От фактическа страна е установено, че "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД е придобило мелничен комплекс в гр. Славяново чрез Постановление за възлагане на недвижим имот от 07.06.2005 г., влязло в сила на 14.06.2005 г. Към този момент предишният собственик "Славомел" ООД е извършвало с тези активи дейност по преработка на пшеница и по съхранение на пшеница и брашно и търговия с тези продукти, която дейност е била негов единствен предмет на дейност, вписан в акта за регистрацията му. "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД е придобило фуражен завод в гр. Долна Митрополия с нотариален акт от 04.08.2004 г. Тези активи са представлявали цялото имущество на продавача "Вит" АД и след датата на покупко-продажбата това дружество не осъществява никаква стопанска дейност. Правилно КЗК е приела, че от датата на постановлението за възлагане на недвижимия имот - 07.06.2005 г. за "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД е възникнало задължение за предварително уведомяване за намерението да се извърши концентрация. Придобивният способ попада в приложното поле на З3К (отм.) и задължението за уведомяване произтича от разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.). За второто дружество също е възникнало задължение за уведомяване от датата на сделката - 04.08.2004 г. С атакувания акт правилно КЗК е приела, че чрез тези две сделки е осъществена концентрация, тъй като активите от тях са формирали оборот през предходната финансова година и не представляват произволна съвкупност, а са активи на други предприятия, които реализират самостоятелен оборот. За да е налице концентрация, е необходимо да са налице следните елементи: да е налице промяна с траен характер в упражнявания контрол върху активи, представляващи части от предприятие, чрез които може да се осъществява самостоятелна търговска дейност и които могат да формират самостоятелен оборот. Спазени са законовите изисквания и изискванията на методиката при определяне на санкцията като последица от установеното нарушение и за двете предприятия. Размерът е в рамките на законово определените от ЗЗК (отм.) долен праг на санкцията 5 000 лв. и максимален праг 300 000 лв. Съотносима е със стойността, равняваща се на 10 % от оборота, каквото е изискването на методиката. Съобразявайки тежестта на нарушението, което се свежда само до неспазване изискването за предварително уведомяване, размерът на санкцията е определен значително под средния такъв. Отчетени са смекчаващите отговорността обстоятелства и е съобразена целта на налагането й - да окаже дисциплиниращо въздействие върху нарушителя и да има възпиращ ефект по отношение на повторно извършване на нарушението, а по отношение на останалите субекти - да предотврати извършването на такова нарушение. "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД обжалва решението на ВАС, седмо отделение само в частта му, в която е потвърден размерът на санкцията - 75 000 лв., определен с решението на КЗК. При определяне на размера на санкцията на това дружество КЗК е посочила в мотивите на своето решение, че сделката не поражда опасения за засягане на ефективната конкуренция на който и да е съответен пазар и нейното осъществяване би било разрешено безусловно. Нарушението се свежда единствено до неспазване на задължението за уведомяване, което обосновава по-нисък размер на санкцията. Нарушението е еднократно и критерият продължителност е неотносим в случая. Смекчаващи отговорността обстоятелства са: оказването на съдействие от страна на дружеството при събиране на необходимата информация, фактът, че чрез конкретното придобиване дружеството не е засилило своето пазарно присъствие на никой от пазарите, на които участва, тъй като чрез придобитите активи е осъществявана различна стопанска дейност. Санкцията се определя в границите, регламентирани в чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.), а именно от 5 000 лв. до 300 000 лв. В съответствие с Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби, съобразено е изискването размерът на санкцията да бъде отнесен към общия размер на оборота на предприятието нарушител без да надхвърля 10 %. Въпреки че долният праг е 5 000 лв. и нарушението е леко, размерът не следва да бъде по-нисък от таксата за своевременно уведомяване, тъй като нарушителят не би имал стимул за спазване на задължението за нотифициране. Поради това е определен размер на санкцията 75 000 лв. Неправилно е позоваването от страна на КЗК на размера на таксата за своевременно уведомяване, която съгласно Тарифата за таксите, които се събират от КЗК, приета с ПМС № 180/10.08.98 г. и обнародвана в ДВ, бр. 95 от 14.08.98 г. в редакцията й към м. август 2004 г. /преди изменението в ДВ, бр. 93 от 19.10.2004 г./ е в размер на 500 лв., т. е. е по-ниска от минималния размер на санкцията по чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.) Законът не обвързва размера на санкцията с размера на таксата за издаване на разрешение за концентрация, определен в тарифата. Настоящата касационна инстанция споделя изводите, направени в обжалваното решение на ВАС, седмо отделение, че съобразявайки тежестта на нарушението, което е леко и смекчаващите отговорността обстоятелства, както и целите, които се преследват с налагането й, размерът й е законосъобразно определен, доколкото е много по-нисък от средния такъв, предвиден в законовата норма. С оглед на изложеното, касационната жалба на "СЛЪНЧЕВ ДАР" АД е неоснователна и решението в обжалваната му част следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД: Правилен и в съответствие с нормата на чл. 21, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 1 от ЗЗК (отм.) е изводът на ВАС, седмо отделение, че е налице концентрация на стопанската дейност по смисъла на закона, независимо от придобивния способ, както и че този придобивен способ не е изключен от приложното поле на чл. 21. Неоснователна е претенцията на касатора за прилагане на разпоредбите на Регламент на Съвета /ЕО/ № 139 от 20.01.2004г, доколкото нормите на същия не са приложимо право към процесния период от време. Неоснователен е и вторият довод, наведен в касационната жалба, че с оглед спецификата на изпълнителното производство, уредено в ГПК, за дружеството е било обективно невъзможно да изпълни изискването на чл. 24 от ЗЗК (отм.). Според чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), предприятията са задължени да уведомят предварително комисията за намерението си да осъществяват концентрация по чл. 21, ал. 1, когато общият оборот за предходната година на участниците в концентрацията на съответния пазар на територията на страната надхвърля 15 млн. лв. "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД е подало молба до съдия-изпълнител при Плевенския РС на 21.02.2005 г. с искане за образуване на изпълнително дело с длъжник "Славомел" ООД на основание издаден изпълнителен лист по ч. гр. д. № 371/2005 г. по описа на Плевенския РС, видно от който дружеството е осъдено да му заплати 112 295. 66 лв. /главница и лихва/ заедно със законната лихва до окончателното погасяване на задължението. Поискало е в молбата да се извърши публична продан на недвижими имоти, собственост на длъжника, а именно стопански двор в гр. Славяново, включващ: мелница, основен корпус, авторазтоварище, склад за брашно, склад за зърно, административно-битова сграда, ремонтна работилница, трафопост и автокантар. Съгласно чл. 325а от ГПК изпълнителните действия се насрочват в рамките на един месец от постъпване на искането. Съгласно чл. 337 от ГПК проданта продължава един месец, а съгласно чл. 329, б. "б", изпълнителното производство може да бъде спряно по искане на взискателя. Следователно, когато е поискано провеждането на публична продан и с оглед законовата възможност взискателят да участва в наддаването и да направи наддавателно предложение, дружеството е имало възможност да уведоми КЗК за това свое намерение. С оглед посочените разпоредби на ГПК, не е било невъзможно да се изчака да изтече едномесечният срок по чл. 27 от ЗЗК (отм.) за постановяване на решение от КЗК, с което да се разреши концентрацията. Не би следвало по аналогия да се прилага разпоредбата на чл. 24, ал. 2 от ЗЗК (отм.) към конкретната хипотеза. Същата касае осъществяване на концентрация чрез сключване на договор въз основа на публично оповестен търг или конкурс. Във връзка с размера на санкцията в първоначалната жалбата, подадена срещу решението на КЗК, дружеството е заявило искане за намаляване размера на санкцията до 60 000 лв., тъй като същият следва да бъде съобразен с дължимата такса за издаване на разрешение. Както беше посочено по-горе, нормата на чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.) определя размера на санкцията в границите от 5 000 лв. до 300 000 лв. и не обвързва този размер с таксите, събирани от КЗК. В касационната жалба не се навеждат конкретни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, в частта му, в която е потвърден определения с решението на КЗК размер на санкцията. Предвид изложеното, настоящият касационен състав намира, че касационната жалба на "ОКТОПОД ИНВЕСТ ХОЛДИНГ" ЕАД е неоснователна, а решението на ВАС, седмо отделение, като постановено при спазване съдопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, основателна е претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия