Решение № 16115 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4814/2013 г.

Решение № 16115 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4814/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две жалби. Едната е на "Фалкон Бест" ЕООД със седалище гр. София и е против решение № 228 от 13.03.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1162/1195/2012 г., в частта му по т. 1, с която е установено извършено от "Фалкон Бест" ЕООД нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 2700 лв. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на КЗК относно установеното от комисията нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и се развиват подробни съображения, че решението в обжалваната част е необосновано и постановено в противоречие с материалноправните разпоредби. Иска се неговата отмяна в обжалваната му част и постановяване на друго решение, с което да бъде установено, че не е извършено посоченото нарушение от жалбоподателя. Втората жалба е на "Вип Шоп" ООД със седалище гр. София и е против същото решение № 228 от 13.03.2013 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-1162/1195/2012 г., но в частите му по т. 2, т. 3 и т. 4, с които: по т. 2 е установено, че не е извършено нарушение от "Фалкон Бест" ЕООД по чл. 31, чл. 33 във вр. с чл. 32, ал. 1, чл. 35, ал. 3, чл. 37, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК; по т. 3 е установено, че не е извършено нарушение от Адриана Живкова Захариева по чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. от ЗЗК; по т. 4 е установено, че не е извършено нарушение от Теодора Божидарова Генчева по чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК и по т. 5 е установено извършено от "Вип Шоп" ООД нарушение по чл. 30 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 9 090 лв. С жалбата и в съдебно заседание са развити оплаквания за неправилност на решението в обжалваните му части поради противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Иска се отмяната му. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юр. Мария Ботева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки оспорва жалбите като неоснователни и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Ответникът по жалбата на "Фалкон Бест" ЕООД - "Вип Шоп" ООД с писмен отговор и в съдебно заседание счита жалбата на "Фалкон Бест" ЕООД за неоснователна и моля същата да бъде оставена без уважение. А ответникът по жалбата на "Вип Шоп" ООД - "Фалкон Бест" ЕООД оспорва жалбата на "Вип Шоп" ООД и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК в тази му част. Останалите ответници редовно призовани, не се явяват и не вземат становища по жалбите. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустима - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледани по същество жалбите на "Фалкон Бест" ЕООД и "Вип Шоп" ООД са частично основателни по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по две искания. Едното е било на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД срещу "Фалкон Бест" ЕООД, Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 33, чл. 35, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК. По това искане в частта му срещу "Фалкон Бест" ЕООД с твърдения за извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК Комисията е приела, че е осъществен специалният състав на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, поради което не са налице общите състава на нарушения по чл. 29 и чл. 31 от ЗЗК. Затова с обжалваната т. 1 от решение № 228 от 13.03.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-1162/1195/2012 г. е установено извършено от "Фалкон Бест" ЕООД нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 2700 лв., а с т. 2 от същото решение е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 31 от ЗЗК от страна на "Фалкон Бест" ЕООД. За да приеме, че е установено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, Комисията е приела, че служителите на "Фалкон Бест" ЕООД - Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева са осъществили контакти с дългогодишни клиенти на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България", при които не са се идентифицирали ясно като служители на друга конкурентна фирма при продажба на услугата предоставяне на рекламно място в техен онлайн каталог. Те са въвели в заблуждение клиентите, с които са осъществили контакт, относно сайта чрез който се престира услугата, като не са посочили цялостното наименование на техния онлайн каталог - www. business-europe. bg, а само business. bg, което наименование съвпада изцяло с името на онлайн каталога на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България". Това поведение противоречи на добросъвестната търговска практика, като е довело до конкретен пряк неблагоприятен резултат, изразяващ се във въвеждане в заблуждение на една част на потребителите на тази услуга, вследствие на което същите са преустановили отношенията си с молителите и са се преориентирали към услугите на Фалкон Бест" ЕООД. Налице е нелоялно поведение, което е довело до осуетяване сключването на бъдещи договори с дружествата, клиенти на молителите. Решението на КЗК в тази му част е неправилно. Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК въвежда обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За разлика от нея нормата на чл. 31 от ЗЗК съдържа специален състав на нарушение. С нея се забранява се въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. А разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК разписва забрана за осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Както правилно е приела КЗК, съставът на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е специален спрямо този на чл. 31 от ЗЗК, като за осъществяването му се изисква резултат - прекратяване или нарушаване на сключени договори, или осуетяване сключване на такива от конкуренти. В случая такъв резултат не е налице от деятелността на "Фалкон Бест" ЕООД. Настоящият състав приема, че последното дружество чрез неговите служители Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева /бивши служители на "Вип Шоп" ООД/ е извършила нелоялни действия, насочени към привличане на клиенти на конкурент. Установява се, че двете посочени служителки на "Фалкон Бест" ЕООД през периода от 04.07.2012 г. до 27.09.2012 г. са осъществили контакти с клиенти на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България", като са създавали погрешната представа в тях, че разговарят с представители на последните две фирми, въпреки че те са били служители на конкурентната фирма "Фалкон Бест" ЕООД. В резултат на това клиенти на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" са били заблудени, че услугата, която са получавали до момента, ще продължи да им бъде престирана от същите дружества "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД. А двама от тези клиенти - "Окси Консулт-97" ЕООД и "Про Ай Ти" ЕООД, в резултат на тази погрешна представа и са били привлечени като клиенти на "Фалкон Бест" ЕООД, като са сключили договор с това дружество. За да е налице нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК обаче е необходимо като резултат не привличане на клиенти на конкурент, а се изисква загуба на клиенти на конкурента - прекратяване или нарушаване на сключени договори, или осуетяване сключване на такива от конкуренти. Това в случая не е налице. В представената по реда на чл. 45, т. 1 от ЗЗК информация - т. 2 от уведомление от 19.12.12 г. "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД изрично посочват, че техните клиенти, които са били въведени в заблуждение "...и понастоящем са наши клиенти..". КЗК неправилно е приела с оспорваното решение, че "Окси Консулт-97" ЕООД и "Про Ай Ти" ЕООД са се преориентирали като клиенти на "Фалкон Бест" ЕООД, което не е така съобразно събраните по делото доказателства. Освен изрично посоченото /обратно на приетото от КЗК/ в цитираното уведомление от "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД, и самите фирми "Окси Консулт-97" ЕООД и "Про Ай Ти" ЕООД не установяват нещо различно. В също такава информация по чл. 45, т. 1 от ЗЗК "Окси Консулт-97" ЕООД сочи в т.1.2 от писмо изх. № 173/15.12.12 г. "Дружеството ни няма прекратени отношения с фирмата "Вип Шоп" ООД. И в момента ползваме техните услуги." А такава информация не е събрана от КЗК за "Про Ай Ти" ЕООД, тъй като изискването за представянето й е изпратено на адрес гр.София, ул. "Къси дол" № 11, след като адресът на управление на фирмата е различен, което е видно от приложената по преписката справка от Търговския регистър. Затова изисканата информация не е получена от "Про Ай Ти" ЕООД, съответно не е представена такава. Но съдът счита, че изявлението на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД с уведомлението от 19.12.12 г. е достатъчно, за да приеме, че "Про Ай Ти" ЕООД също е продължила да е клиент на искателите, което не се оспорва от страните. Липсват и други доказателства за обратното. Освен това и след извършеното проучване от КЗК и от събраните и представените доказателства не се установява, че е осуетено сключването на друг/и/ договор извън вече сключените от "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД с техните клиенти, които са въведени в заблуждение от "Фалкон Бест" ЕООД. Затова след като не е настъпил посоченият резултат, то не е налице нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Предвид изложеното оспорваното решение е незаконосъобразно в частта му по т. 1, по която е установено извършено от "Фалкон Бест" ЕООД нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 2700 лв. В тази част то следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде установено, че не е извършено от "Фалкон Бест" ЕООД нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Тъй като КЗК е квалифицирала неправилно деятелността на "Фалкон Бест" ЕООД като нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, тя не е разгледала по същество искането на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД за установяване нарушение по чл. 31, евентуално по чл. 29 от ЗЗК. Затова и в тези части по т. 2 от оспорваното решение, с които е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 и по чл. 29 от ЗЗК, оспорваното решение следва да бъде отменено и преписката да бъде върната на КЗК за произнасяне по искането за установяване на нарушение от страна на "Фалкон Бест" ЕООД по чл. 31 от ЗЗК, при евентуалност по чл. 29 от ЗЗК. Неоснователна е жалбата на "Вип Шоп" ООД срещу оспорваното решение в частта му, с която по т. 2 от него е установено, че не е извършено нарушение от "Фалкон Бест" ЕООД по чл. 33 във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. В искането на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД твърденията са били, че с изготвянето на каталога, публикуван на сайта www. business-europe. bg "Фалкон Бест" ООД осъществява заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК. Състава на това нарушение се съдържа в нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, съгласно която се забранява заблуждаваща реклама. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. В случая с изготвянето на каталога, публикуван на сайта www. business-europe. bg не се установява публикуваната в сайта реклама да е заблуждаваща по смисъла на чл. 33 от ЗЗК. Следва да се посочи, че нито в искането на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД, нито в жалбата на "Вип Шоп" ООД са наведени конкретни твърдения кое в сайта на "Фалкон Бест" ООД е заблуждаваща реклама. Твърденията са свързани с имитация на този сайт със сайта www. business. bg, собственост на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД. Това обаче може да бъде отделно нарушение, което е разгледано отделно, но не и нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Следва да се посочи също така, че твърденията както в искането, така и в жалбата, предмет на настоящото производство, са за нарушение по чл. 33 от ЗЗК. Тази разпоредба обаче не съдържа състав на нарушение, а е уточняваща към нарушението по чл. 32 от ЗЗК. По отношение нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК Посочената разпоредба забранява използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. С оспорваното решение в тази му част КЗК е направила задълбочен анализ както на домейна, така и на двете интернет страници на искателите "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД и на "Фалкон Бест" ООД - съответно www. business. bg и www. business-europe. bg. Посочела е, че по отношение домейна на първо ниво ". bg" не може да се говори за сходство, тъй като той определя българската принадлежност и на двете интернет страници. И за двете интернет страници липсва използване на съчетание между домейна от първо ниво ". bg" с домейна от второ ниво "business" и "business-europe" така, че да се създаде ново звучене, което да носи отличителност на ползвателя му. Сходство между двата домейна е единствено използването на една и съща дума в двата домейна - "business". Но използваната от подателите на искането единствена дума business в домейна му не е в състояние да индивидуализира дружествата искатели "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД по такъв начин, че да ги отличи от останалите участници на пазара, които предлагат подобни услуги, свързани с реклама в онлайн каталози на фирми по Интернет. КЗК е разгледала значението на тази дума, посочила е, че тази дума е интензивно използвана в разговорната реч, поради което тя не може да се инициира само с подателите на искането и това би ограничило правото на ползване на общоизвестни понятия от различни стопански субекти, които са конкуренти на съответен пазар. Освен това към домейна на "Фалкон Бест" ООД има добавка "europe", като създаденото по този начин словосъчетание придава отличителност на домейна по отношение на домейна на подателите на искането, като намалява сходството, породено от използването на общоприетия термин - "business". КЗК е разгледала и сходството между двете интернет страници. Посочила е, че между тях има сходство на основните елементи изграждащи сайтовете, което обаче е характерно и за други интернет страници, предлагащи същите услуги на реклама чрез онлайн каталог. Същевременно е налице разлика по отношение броя на секциите в двете страници, броя на снимките в заглавната страница на двата сайта, основния език и броя на езиците, на които се предоставя информация в каталога. Освен това има и подробна информация за собственика на сайта "Фалкон Бест" ООД, поради което потребителите на този сайт не могат да бъдат заблудени относно това чий услуги ползват. В тази част обжалваното решение е правилно. Единствената прилика в двата домейна е съдържанието на една и съща дума "business", която е типична за потребителите на каталога. Тя е и широко разпространена, поради което не може да се приеме, че "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД се индивидуализират с нея. Освен това наличието и на втора дума "europe" в сайта на "Фалкон Бест" ООД в достатъчна степен разграничава двата сайта. Касае се не просто до добавка на единични знак, буква или цифра в наименованието на двата домейна, а до ново наименование, с различно съдържание. При това новото съдържание съответства на насочеността освен към български, така и към чуждестранни лица на интернет страницата на "Фалкон Бест" ООД, което съответства на разликата в двата сайта по отношение основния език и броя на езиците, на които се предоставя информация в каталога. Липсва и имитация в интернет страницата на "Фалкон Бест" ООД спрямо тази на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД. Независимо от сходството между тях, което е подробно посочено и анализирано от КЗК, това сходство е стандартно за такъв вид сайтове. Конкурентните дружества извършват еднакви услуги по интернет реклама на фирми чрез бизнес каталог. Сходството между двата сайта е типично за такъв вид каталог по отношение секциите, подкатегориите, наименованието и общата информация в каталога, възможността за регистрация в него, контакти за самия търговец, предлагащ услугите чрез каталога. Същевременно разликите в броя на секциите, броя и целената асоциация от снимките в заглавната страница на двата сайта, основния език и броя на езиците, на които се предоставя информацията в сайта, както и ясно оповестените информация за собственика на сайта ясно индивидуализира двата сайта. За да е налице нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК не е достатъчно да е налице близост между двата сайта. Необходимо е тази близост да може да доведе до заблуждение на потребителите на сайта и/или да може да увреди интересите на конкурента. В случая известната близост между двата сайта не би могла да създаде невярна представа в потребителите кой сайт ползват или кой е собственика на същия, най-малкото поради различния основен език на двата сайта и различната визуализация на същите. Неоснователно е оплакването на "Вип Шоп" ООД в жалбата му за съда по отношение близката рекламна информация за клиентите на каталога "Шурлев" ЕООД, "Булмед 2002" ЕООД и "Данчев комерс" и "Иво Буш" ЕООД. Действително предоставяната информация за тези клиенти е близка визуално и като съдържание. Но тя касае само малка част от цялата интернет страница на двата сайта. Освен това каталозите съдържат информация, предоставяна от клиентите на каталога. При еднаквост на информацията, предоставяна от клиентите на каталога, е логично и рекламната информация в каталога да е близка. Неоснователна е жалбата на "Вип Шоп" ООД по отношение частта от оспорваното решение, в която е прието за установено, че не е извършено от "Фалкон Бест" ЕООД нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно последната норма забранява се узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. В случая твърденията са за използване на информация от каталога www. business. bg, както и за ползване на информация от "Фалкон Бест" ООД, получена от бившите служителки във "Вип Шоп" ООД Адриана Захариева и Теодора Генчева. За да е налице нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК е необходимо информацията, която е узната, използвана или разгласена да е "производствена или търговска тайна". Съгласно легалното определение в § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК такава "производствена или търговска тайна" са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Или необходимо е за тази информация да са взети необходимите мерки за запазването й. В случая се касае за общодостъпна информация, която не само не са взети мерки за защитата й, а напротив е нарочно разгласена с рекламна цел в интернет страницата на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД. Всеки би могъл да ползва тази информация, което е и целта на публичното й оповестяване и рекламиране. Затова тази информация не е "производствена или търговска тайна", поради което не е налице нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. По отношение нарушения по чл. 36, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК и по чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева. От данните по делото се установява, че Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева, за които е искано установяване на нарушения по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, са физически лица, служители на "Фалкон Бест" ЕООД. Като такива те през периода от 04.07.2012 г. до 27.09.2012 г. са установявали контакти с клиенти на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД, като са създавали погрешната представа в тях, че разговарят с представители на последните две фирми, въпреки че те са били служители на конкурентната фирма "Фалкон Бест" ЕООД. В резултат на това, двама от тези клиенти - "Окси Консулт-97" ЕООД и "Про Ай Ти" ЕООД, следствие на тази погрешна представа и са били привлечени като клиенти на "Фалкон Бест" ЕООД. С оспорваното решение в тази му част КЗК е установила, че не са извършени тези нарушения от посочените лица. Комисията е приела, че отговорността на физически лица може да се ангажира за съдействие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК когато кумулативно физическото лице не е стопански субект и е налице установено нарушение по глава VII от ЗЗК на конкурентното предприятие. По отношение нарушението по чл. 36, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК било установено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от "Фалкон Бест" ЕООД. Но Адриана Захариева и Теодора Генчева не са осъществявали самостоятелно стопанска дейност. Осъщественият контакт от тях с клиенти на "Вип Шоп" ООД и "Бизнес България" ООД бил осъществен в рамките на служебните им функции като служители на "Фалкон Бест" ЕООД. Затова не е налице съдействие за извършено нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. По отношение нарушението по чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК нямало установено нарушение на тази разпоредба от "Фалкон Бест" ЕООД. Затова не е могло Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева да спомогнат за осъществяване състава на нарушението по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. В тази част обжалваното решение на КЗК също е правилно. С разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК е въведена отговорност за физическите лица за нарушения по ЗЗК в две хипотези: когато самите физически лица извършват нарушение или когато съдействат за извършване на нарушение. Несъмнено Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева, действайки от името на "Фалкон Бест" ЕООД, не са извършили самостоятелно нарушение по ЗЗК. Няма и съдействие от тяхна страна за извършване на нарушенията по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. За да е налице съдействие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК е необходимо установяване на нарушение на ЗЗК. В случая не е налице нарушение по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от "Фалкон Бест" ЕООД, поради което не би могло да има и съдействие от двете служителки за извършване на нарушението. Освен това за да е налице съдействието по смисъла на посочената разпоредба е необходимо то да не е осъществено в рамките на трудово, служебно или гражданско /приравнено на трудово/ правоотношение с извършителя на нарушението - конкурентното предприятие. В тази случаи лицето действа във основа и в изпълнение на тези си функции, а не в изпълнение на самостоятелно решение и поведение за подпомагане на извършителя. В конкретния случай е установено, че Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева са действали въз основа на трудовите си правоотношения и в рамките на функциите си по тях. Затова не е не е налице съдействие за извършено нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, поради което няма и нарушения от страна на Адриана Живкова Захариева и Теодора Божидарова Генчева. По отношение нарушението по чл. 30 от ЗЗК от "Вип Шоп" ООД. От събраните в производството пред КЗК доказателства се установява, че "Вип Шоп" ООД е изпратило три имейла до "Бус БГ" ООД, "Стимар" ЕООД и "Словбул Соланум Пловдив" ЕООД. В тях е посочено, че "... в офиса на business. bg постъпват лавинообразно жалби от клиенти за нелоялни търговски практики от страна на новосъздадения онлайн каталог www. business-europe. bg...". А също "...Клиентите остават с убеждението, че плащат за реклама в business.bg, но парите им отиват в business-europe.bg - каталог с около 250 фирми в базата си данни с около 200-300 посещения...". Не е установено обаче тези имейли да са довели до оттегляне на клиенти на "Фалкон Бест" ЕООД. С обжалваното решение на КЗК е установено извършено от "Вип Шоп" ООД нарушение по чл. 30 от ЗЗК, за което на същото дружество е наложена имуществена санкция в размер на 9 090 лв. За да постанови този резултат КЗК разгледала броя на постъпилите жалби във "Вип Шоп" ООД от недобросъвестното поведение на "Фалкон Бест" ЕООД, като е приела, че са установени само три такива. Освен това е разгледала броя на посещенията в сайта на "Фалкон Бест" ЕООД, като е приела, че те не са 200 - 300 към най-ранната дата на изпращане на имейл - 25.08.2012 г. В тази насока Комисията се е позовала на представено писмено доказателство, че за периода от 01.07.2012 г. до 25.11.2012 г. сайтът е посещаван 35 822 пъти и има регистрирани 74,35 % нови посещения. Въз основа на това КЗК е приела, че употребеният израз "лавинообразно" в посочените имейли е преиначаване /в смисъл хиперболизиране на действителния брой постъпили жалби/, което може да доведе до увреждане на името на конкурента. А използването на израза "около 200-300 посещения" създава представа за ниска посещаемост на съответния сайт, което представлява изопачаване на факти от обективната действителност, които също са от естество да увредят името на конкурента. Същевременно не е установено изпратените от "Вип Шоп" ООД имейли да са довели до оттегляне на клиенти на "Фалкон Бест" ЕООД. По отношение размерът на санкцията КЗК е приела, че нарушението не е особено тежко по смисъла на т. 17а от Методика за определяне на санкциите по ЗЗК, поради което размерът на санкцията следва да възлиза до 5 %. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, КЗК е приела, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен в размер на 3 % от размера на нетните приходи от продажби (303 000 лв.) на предприятието за предходната финансова година (2012 г.), което възлиза на 9 090 лв. С разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК се забранява увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. В случая се установява, че "Вип Шоп" ООД е осъществил състава на това нарушение, тъй като с изпратените имейли е представил факта на постъпилите при него жалби срещу "Фалкон Бест" ЕООД в изопачен вид, като е преувеличил техният брой. Дори да се приеме твърдението на "Вип Шоп" ООД, че освен трите писмени жалби е имало и други по телефона, техният брой не е лавинообразен, което се признава и от "Вип Шоп" ООД в самият имейл с посоченото в него, че са постъпили "около 10 жалби". Освен това използването на израза "около 200-300 посещения" също представлява представяне на факти в изопачен вид, тъй като макар да не е установено точният брой на посещенията към първото изпратено електронно писмо - 25.08.2012 г., то явно посещенията не са било само 200 - 300, след като през периода 01.07.2012 г. - 25.11.2012 г. е установено, че сайтът е посещаван 35 822 пъти. Направените внушения за много голям брой постъпили жалби и за изключително ниска посещаемост на конкурентния сайт увреждат доброто име на конкурента "Фалкон Бест" ЕООД. С така описаните предпоставки са налице признаците от състава на нарушението по чл. 30 от ЗЗК. Затова с обжалваното решение в тази му част КЗК правилно е установила, че е извършено нарушение на тази разпоредба. Същевременно наложената имуществена санкция не е правилно индивидуализирана и не са отчетени тежестта и продължителността на нарушението, както и всички смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, каквото е изискването на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК. По делото е установено само три действителни изпратени имейли с описаното съдържание до клиенти на конкурента. Периода на нарушението касае само 10 дни - от 25.08.2012 г. - 04.09.2012 г. Установено е, че изпратените имейли макар да са увредили доброто име на "Фалкон Бест" ЕООД, те не са довели до оттегляне на негови клиенти. Освен това изпращането на имейлите е било провокирано от действията на "Фалкон Бест" ЕООД по нелоялно привличане на клиенти на "Вип Шоп" ООД. Възприемайки тези факти съдът счита, че размерът на санкцията, изчислен като 3 % от общия оборот за предходната финансова година, е завишен и не кореспондира на тежестта и продължителността на нарушението, както и всички смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Още повече, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори, а да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретната икономическа ситуация При определяне размерът на имуществената санкция следва да се вземе предвид разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК съгласно който размерът на имуществената санкция е до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Следва да се съобрази и чл. 17а от Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с негово Решение № 330/17.03.2011 г. Настоящият състав счита, че нарушението е леко по смисъла на т. 17.2а от Методиката, съгласно която леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията. В случая нарушението е извършено в условията на продължителност, но за кратък период от време /25.08.2012 г. - 04.09.2012 г./, като при него неблагоприятните правни последици са довели до минимален негативен ефект върху конкурента "Фалкон Бест" ЕООД - увредили са доброто име на последния, но не са довели до оттегляне на негови клиенти. В този случай съгласно т. 17.2а от Методиката за леко нарушение имуществената санкцията следва да се определи до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. При отчитане на посочените смекчаващи вината обстоятелства размерът на санкцията следва да бъде 1 % от общия оборот за предходната 2012 финансова година, който е 303 000 лв., което възлиза на 3 030 лв. В този смисъл оспореното решение следва да се отмени в частта относно наложената санкция за размера над 3 030 лв. до определения от КЗК такъв от 9 090 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 1 и ал. 2 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто