Решение № 8357 от 4.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2274/2019 г.

Решение № 8357 от 4.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2274/2019 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Майс България" ЕООД, ЕИК 201471808, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Твърдишки проход" № 7, ет. 8, ап. 25 и съдебен адрес: гр. София, ул. "Княз Борис І" № 57, ет. 1, офис 1, подадена чрез процесуалния му представител адв. Симеонов, против решение № 70 от 7.01.2019 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 9891/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт /РА/ № Р-22221017007431-091-001/26.03.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 846/15.06.2018 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - София при ЦУ на НАП, и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 400 лв. С доводи за наличието на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК касаторът иска отмяна на първоинстанционното решение изцяло като неправилно и присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Мирчева и заявява искане да бъде потвърдено първоинстанционното решение, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 400 лв. На основание чл. 78, ал. 5 ГПК в условията на евентуалност при уважаване на касационната жалба се претендира намаляване на адвокатското възнаграждение поради прекомерност съобразно действителната фактически и правна сложност на делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Настоящата касационна инстанция преценява решението на АССГ като валидно и допустимо. Правилно е приел административният съд, че е сезиран с допустимо оспорване на РА, че актът е валиден, издаден от компетентни органи в предвидената от закона форма след ревизионно производство, възложено от компетентен орган. С РА частично е отказано право на приспадане на ДДС за данъчните периоди м. юни, юли и август 2017 г. по фактури, описани на стр. 7 от ревизионния доклад /РД/ в размер на 6 842. 35 лв., представляващи 1/3 от общо упражненото от ревизираното дружество право на приспадане на ДДС в размер на 9 123. 14 лв., на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, тъй като услугите, предмет на доставките, частично са предназначени за безвъзмездни доставки в полза на съсобственика на недвижимия имот, в който са извършени. Съдът е приел за безспорно установени следните факти: С НА № 49 от 21.11.2012 г. Г. Тодоров продава на "Майс България" ЕООД 1/4 ид. ч. от собствения си недвижим имот – масивна жилищна сграда, северен близнак в гр. София на ул. "Дедеагач" № 43 със складови помещения под нивото на терена и складови помещения в подпокривното пространство заедно с 1/8 ид. ч. от поземления имот, в който е изградена. На 13.07.2017 г. между същите страни е сключен предварителен договор, съгласно който Г. Тодоров се задължава да продаде на "Майс България" ЕООД собствените си ид. ч. от описания недвижим имот до 1.02.2018 г. Окончателният договор е сключен на 28.09.2017 г. в изискуемата от закона форма – НА № 107/2017 г. и според него продавачът си запазва правото на ползване върху продадените от него идеални части. На 27.03.2017 г. между жалбоподателя като възложител и "Архистик" ЕООД като изпълнител е сключен договор за изработването на технически проекти по части: архитектурна, конструктивна, електрическа и ВиК за основен ремонт и преустройство на жилищната сграда. С приемо-предавателен протокол от 30.05.2017 г. проектите са предадени от изпълнителя и приети от възложителя. С договор от 26.05.2017 г. "Майс България" ЕООД възлага на "Евро билд консулт" ООД изготвянето на комплексен доклад за оценка на инвестиционния проект. За строежа е издадено Разрешение за строеж № 41/29.06.2017 г. от главния архитект на СО, район "Триадица". "Майс България" ЕООД възлага строителния надзор на "Евро билд консулт" ООД с договор от 18.07.2017 г., а изпълнението на СМР е възложено от него на "Инвест Билд 2010" ЕООД с договор от 20.07.2017 г. Представени са приемо-предавателни протоколи за приемане на изпълнените СМР и договор от 21.07.2017 г., сключен с "ЧЕЗ разпределение България" АД за присъединяване към разпределителната електрическа мрежа. Правото на приспадане е отказано с РА по фактури, издадени от изброените изпълнители, за предоставените услуги и по фактури за закупени строителни материали. Реалното изпълнение на доставките на стоки и услуги не се оспорва от ответника. От страна на жалбоподателя е представен констативен протокол № 15445/27.08.2018 г. за категоризиране на туристически обект "Къща за гости", в който дружеството е посочено като собственик и като наемател, и удостоверение № 15445 от 20.11.2018 г. за категория три звезди на къща за гости "София Фемили Хаус" в гр. София на ул. "Дедеагач" № 43 с капацитет 4 стаи и 10 легла. Удостоверението е валидно до 19.11.2023 г. В него е посочено, че собственик и извършващ търговска дейност в туристическия обект е "Майс България" ЕООД. Представен е договор от 1.08.2017 г., сключен между жалбоподателя и Booking. com. BV за настаняване в къщата за гости и фактури за месеците август, септември, октомври и ноември 2018 г., издадени от Booking. com. BV за дължимите комисионни по договора, декларации по чл. 55, ал. 1 ЗДДФЛ и чл. 201, ал. 1 ЗКПО и справки-декларации по чл. 116, ал. 3 от Закона за туризма за реализираните нощувки и дължимия туристически данък. Към възражението против РД, заведено с вх. № 53-00-814/12.03.2018 г., е приложен договор за наем с дата 4.01.2017 г., сключен между Г. Тодоров като наемодател и ревизираното дружество като наемател на 1/3 ид. ч. от процесната жилищна сграда. С оглед така установените факти административният съд е приел, че към момента на осъществяването на процесните доставки, свързани с преустройството на жилищната сграда в туристически обект, тя е била съсобствена на "Майс България" ЕООД и Г. Тодоров, който е баща на едноличния собственик на капитала на дружеството Д. Тодоров. Сключеният предварителен договор по чл. 19 ЗЗД не променя това обстоятелство. Поради това законосъобразно органите по приходите, издали РА, са приели, че част от тези услуги са използвани от "Майс България" ЕООД за безвъзмездни доставки на собственика на 1/3 ид. ч., а именно Г. Тодоров и на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС за тях дружеството няма право на приспадане. Не са налице изключенията по чл. 70, ал. 3, т. 3 и т. 4 от същия закон, които жалбоподателят се домогва да докаже чрез представения едва с възражението против РД наемен договор. Според него споразумението от 4.01.2017 г., имащо характер на наемен договор, няма достоверна дата, факт, оспорен от ответника по делото, тъй като съставянето му на дата, предхождаща представянето му на 12.03.2018 г., не е доказано по реда на чл. 281 ГПК. Настоящата касационна инстанция намира за неправилни изводите на АССГ. Същите не са съобразени с решението на СЕС от 14 септември 2017 г. по дело С-132/16, "Ибердрола Инмобилиария Риъл Естейт Инвестмънтс" ЕООД, постановено по преюдициално запитване, отправено от Върховния административен съд по административно дело № 6946/2014 г., по което фактите са сходни и даденото в това решение тълкуване на чл. 168, б. "а" от Директива 2006/112/ЕО на Съвета с оглед тези факти е задължително за националните съдилища. Фактите по дело № 6946/2014 г. са следните: На Община Царево е издадено разрешение за строеж за реконструкцията на канално-помпена станция, обслужваща намиращото се на територията й ваканционно селище. Ибердрола е частен инвеститор, придобил множество поземлени имоти в това ваканционно селище с намерението да построи сгради с около 300 апартамента, предназначени за сезонно обитаване. Ибердрола сключва договор с Община Царево относно реконструкцията на канално-помпената станция чрез изграждане или подобряване, като е възложило тези дейности на трето дружество - "Северни води" ООД. С РА на Ибердрола не е признато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 147 635, 87 лв. по фактура № 315/2.10.2009 г., издадена от "Северни води" ООД, за извършени СМР - реконструкция на канално-помпена станция във Ваканционно селище "Лозенец" /"Корал"/ на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, тъй като е извършена безвъзмездна доставка на Община Царево. В своето решение от 14 септември 2017 г. СЕС казва, че за да се отговори на въпроса дали при обстоятелства като тези в главното производство Ибердрола има право да приспадне платения ДДС за получени доставки, за да извърши реконструкция на канално-помпената станция, е необходимо да се установи дали съществува пряка и непосредствена връзка между посочената услуга за извършване на реконструкцията, от една страна, и от друга страна, облагаема сделка, извършена от Ибердрола, или икономическата дейност на това дружество /т. 32/. В случая наличието на пряка и непосредствена връзка между услугата по реконструкцията на канално-помпената станция, собственост на Община Царево, и проекта за строителството на сгради, който Ибердрола иска да осъществи, е налице и следва да се отчете обстоятелството, че разходите за получената доставка на строителната услуга за реконструкцията са елемент, формиращ цената на облагаемите доставки, които Ибердрола ще извърши /т. 34 и т. 36/. Съобразявайки решението на СЕС, Върховният административен съд е оставил в сила решението на АССГ, с което е отменен като незаконосъобразен РА. Настоящата касационна инстанция намира, че в случая следва да се съобрази и още едно решение на СЕС, касаещо разходи за инвестиционни проекти и използването на придобити дълготрайни материални активи /ДМА/ с цел изграждане на "развлекателна пътека", която е предназначена за безплатно ползване от гражданите, но и за извършването на облагаеми доставки, а именно решението на СЕС от 22 октомври 2015 г. по дело С-126/14, "Sveda" UAB. Според т. 20 от това решение: "Съгласно постоянната съдебна практика който направи инвестиционни разходи с намерението, потвърдено от обективни обстоятелства, да извърши икономическа дейност по смисъла на член 9, параграф 1 от Директивата за ДДС, трябва да се счита за данъчнозадължено лице. Действайки като такова, то следователно има право, в съответствие с член 167 и сл. от тази директива, да приспадне незабавно дължимия или платен ДДС върху инвестиционните разходи, извършени за нуждите на сделките, които възнамерява да направи, и които дават право на приспадане (вж. в този смисъл решение Gran Via Moinesti, C-257/11, т. 27). С това решение СЕС също е приел, че правото на приспадане за придобитите ДМА на Sveda следва да се признае, ако се установи пряка и непосредствена връзка между направените от данъчно задълженото лице разходи за придобиването им и независимата му икономическа дейност. Безспорно от фактите, установени от АССГ, по адм. д. № 9891/2018 г., по което е постановено оспореното в настоящото касационно производство съдебно решение, се установява, че извършените от дружеството – жалбоподател строително - ремонтни дейности са с цел реализиране на инвестиционните му намерения за преустройство на съсобствената между него и Г. Тодоров жилищна сграда в туристически обект, в който дружеството да осъществява независима икономическа дейност, свързана с предоставянето на туристически услуги. Установено е също така, че от м. август 2018 г. дружеството вече осъществява своята икономическа дейност в туристическия обект - къща за гости "София Фемили Хаус" в гр. София на ул. "Дедеагач" № 43 като предоставя туристически услуги, свързани с настаняване на гости и срещу това получава съответното заплащане. Няма спор по делото, че разходите за ремонта и преустройството на жилищната сграда са част от разходите за дейността му, които формират цената на предоставяните от него облагаеми доставки. Следователно, фактът, че към момента на получаването на услугите, за които му е отказано право на приспадане, той е бил собственик само на идеална част от сградата, с оглед цитираните по-горе решения на СЕС, не е основание това право да му бъде признато само в размер на 1/4, а за останалите 1/3 да бъде отказано с мотива, че не се използват за възмездни облагаеми доставки, а за безвъзмездни в полза на съсобственика. Още повече, че с НА № 107 от 28.09.2017 г., т. е. на следващия месец след месеца, в който е упражнено правото на приспадане, дружеството е придобило изцяло собствеността върху сградата. В РА не се твърди и ревизиращият екип не е изследвал въпросът за това дали Г. Д., който си е запазил правото на ползване, действително упражнява това свое право и в какъв обем, т. е. ползва ли той за свои лични нужди част от помещенията в процесната сграда или не, за да се преценява дали правото на приспадане следва да се признае частично или не. С оглед изложените съображения настоящата касационна инстанция преценява оспореното първоинстанционно решение като неправилно, тъй като е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. При този изход на спора на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски, съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Неоснователно е искането на ответника по касация за намаляване на размера на адвокатското възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 ГПК поради прекомерност съобразно действителната фактически и правна сложност на делото. При определен съгласно Наредба № 1/2004 г. минимален размер на адвокатското възнаграждение в размер на 672. 11 лв. с оглед правния интерес, договореното и заплатено от страната адвокатско възнаграждение е съответно за първата инстанция в размер на 744 лв., а за касационната в размер на 720 лв., което е в съответствие с предоставената адвокатска защита по делата и правната им сложност. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение