Решение № 9966 от 4.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6551/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Фармимпорт АД гр.София, представлявано от изпълнителния директор А. Панушев и процесуалния представител адвокат Макавеев срещу решение 489 от 13.05.20021г., по преписка КЗК-263 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба, подадена от ФАРМИМПОРТ АД срещу решение D4459420/05.03.2021 г. на Изпълнителния директор на УСБАЛО ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка на радиофармацевтици за работа с ПЕТ/КТ за нуждите на УСБАЛО ЕАД, открита с решение З-24/28.01.2021 г. на възложителя. Твърди се неправилност на решението поради допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива доводи в касационната жалба. Иска отмяна на решението на КЗК и да се постанови ново решение, с което да се отмени решението на възложителя. Претендира се присъждане на направените пред КЗК и настоящата инстанция разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски. Университетска болница за активно лечение по онкология ЕАД, гр.София, представлявано от изпълнителния директор С. Константинов и процесуален представител адвокат Цанкова оспорва касационната жалба и поддържа подробно становище за нейната неоснователност и правилност на постановеното от КЗК решение. Претендира да бъде оставено в сила и присъждане на разноски по приложен списък и даказателства за плащане. Вега Медикал ЕООД, гр.София, представлявано от процесуалния представител Стоянов оспорват касационната жалба, излагат подробни доводи за нейната неоснователност и правилност на решението на КЗК. Представят и съдебна пракитка, свързана с един от спорните въпроси. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касацонната жалба. Върховният административен съд като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК по жалба с вх. ВХР-480/15.03.2021 г., подадена от ФАРМИМПОРТ АД е било решение D4459420/05.03.2021 г. на Изпълнителния директор на УСБАЛО ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка на радиофармацевтици за работа с ПЕТ/КТ за нуждите на УСБАЛО ЕАД, открита с решение З-24/28.01.2021 г. на възложителя. За да отхвърли жалбата КЗК е разгледала подробно оплакванията на жалбоподателя, класиран на второ място, анализирала е фактическите изложения в жалбата пред нея, преписката и решението на помощния орган. Изведен е извод за липса на нарушения, които да опорочават провеждането на процедурата по процесната обществена поръчка и няма законови пречки за поставеното решение на възложителя. Решението е правилно. Не са допуснати съществени процесуални нарушения, твърдяни в касационната жалба. Отговорено е на всички поставени от жалбоподателя въпроси, включително по същество. В голямата си част те са свързани с твърдение за взаимнопротиворечащи си изисквания от възложителя по обществената поръчка, което твърдение по своята същност е възражение срещу условията за откриване на процедурата, част от решението за откриването, подлежащо на отделен контрол, не и срещу решението за избор вече на изпълнител. Жалбоподателят е обжалвал решението за откриване и условията за участие в процедурата и в съответната си жалба /жалба с вх. ВХР-321/22.02.2021 г., подадена от ФАРМИМПОРТ АД срещу Решение З-24/28.01.2021 г. на Изпълнителния директор на УСБАЛО ЕАД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на радиофармацевтици за работа с ПЕТ/КТ за нуждите на УСБАЛО ЕАД - преписка КЗК-174/2021 г., приключила с решение 354/08.04.2021 г. на КЗК и не е навел твърдения за непълнота на изискванията на възложителя, с които се цели доказване на годността за изпълнение. В този смисъл доводът, че класираният преди него участник, предложил и по-ниска цена за доставка, не е доказал покриване на изискване, което не е сред поставените от възложителя като подлежащо на доказване, се явява недопустим. Неоснователни са оплакванията, свързани с процедурните действия на КЗК. На основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП, когато с жалбата срещу решението за откриване на обществената поръчка е поискана временната мярка спиране на процедурата, процедурата спира от уведомяването на възложителя за образуваното производство пред КЗК по реда на чл. 200, ал. 1 от ЗОП. КЗК е уведомила възложителя за образуваното производство на 09.03.2021 г. и възложителят, в същия ден е спрял процедурата. Тези обстоятелства са изложени както в особеното производство по допускане на временна мярка спиране на процедурата, по определение 310/25.03.2021 г. на КЗК, с което искането на жалбоподателя за допускане на тази специална мярка е оставено без уважение, така и в определение 406/15.04.2021 г. на КЗК, с което се оставя без уважение искане на възложителя за допускане на предварително изпълнение на процесното решение за класиране. Процесното решение за класиране е издадено на 05.03.2021 г., възложителят е бил уведомен по реда на чл. 200, ал. 1 от ЗОП за образуваното производство пред КЗК с искане за становище с изходящ номер от 04.03.2021 г., получено от него на 09.03.2021 г., като неговото становище по жалбата срещу решението за откриване е постъпило в КЗК на 11.03.2021 г. по определение 310/25.03.2021 г. на КЗК. По чл. 203, ал. 3 от ЗОП процедурата се явява спряна не от момента на подаване на жалбата, съдържаща искане за спиране срещу решението за откриване на процедурата, а от уведомяване на възложителя за образуваното пред КЗК производство. В тази връзка и е приложената по делото съдебна практика решение 7506 от 22.6.2021г., постановено по адм.дело 5093 от 2021г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С решение З-24/28.01.2021 г. на Изпълнителния директор на УСБАЛО ЕАД е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на радиофармацевтици за работа с ПЕТ/КТ за нуждите на УСБАЛО ЕАД. Решението и обявлението за обществената поръчка са публикувани в РОП при АОП, както и в ОВ на ЕС - на дата 02.02.2021 г. и в документацията за участие е дадена цялата необходима за кандидатите информация обща и специална. Издадено е процесното пред КЗК решение D4459420 от 05.03.2021 г. на изпълнителния директор на УСБАЛО ЕАД, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1, чл. 109 от ЗОП и отразените резултати в доклад от 05.03.2021 г., ведно с протокол 1/05.03.2021 г. от работата на комисията. Обявени са класираните участници в открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки с предмет: Доставка на радиофармацевтици за работа с позитронно-емисионен томограф (ПЕТ/КТ) за нуждите на УСБАЛО ЕАД: 1 -во място: ВЕГА МЕДИКАЛ ЕООД - 1 346 280,00 / един милион триста четиридесет и шест хиляди двеста и осемдесет лева и 00 стотинки / лв. без ДДС. 2 -ро място: ФАРМИМПОРТ АД - 1 346 470.00 (един милион триста четиридесет и шест хиляди четиристотин и седемдесет лева) лв. без ДДС. В обявлението и документацията за участие е обявено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определи въз основа на следния критерий за възлагане: най-ниска цена", който ще се приложи за оценка на офертите, които отговарят на изискванията на ЗОП и на предварително обявените от възложителя условия, и който съдържат всички изискуеми документи. Липсва поставено изискване към участниците в процедурата за сертифициране по сочения от жалбоподателя в жалбата му стандарт DIN/ISO 8362-1 или по ISO 20. Възложителят изисква функционалните характеристики на многодозовата опаковка да съответстват на параметрите, с които работи наличният в лечебното заведение диспенсър IRIS, с производител Comecer, Италия и по отношение на тези параметри се позовава на изричното писмо на представителя на Comecer, Италия. При липса на изрично изискване в процедурата да се представят сертификати на които отговаря съответния продукт, не следва да се вменява във вина и да се понася отговорност от участник за непредставяне на такива сертификати. Изискването за съответствие със съответни сертификати е посочено в брошурата и ръководството на производителя и това не е спорно в настоящото производство, а спорно се явява и правният въпрос се изразява в това, дали това техническо по своето естество условие следва да бъде изрично доказано от участниците. Безспорно е, че в случая възложителят изрично не изисква представяне на доказателства за съответствие на доставяния продукт радиофармацевтик със стандартите, посочени в брошурата и ръководството за употреба на производителя и - от формално-правна гледна точка липсва основание да се санкционира участник за това, че не е представил документи за доказване на факти и обстоятелства, за които в документацията за участие не е заложено да се доказват изрично. Изрично възложителят изисква в еЕЕДОП да се посочат данните на валидно разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти или еквивалентен документ за продуктите, регистрирани по реда на ЗЛПХМ или еквивалентен документ, както и лиценз за транспорт на радиоактивни опасни товари, клас 7 или еквивалентен документ. Тези изисквания са изпълнени от страна на участника, класиран на първо място. Касационната жалба се явява неоснователна. Решението следва да бъде оставено в сила. На УМБАЛ по онкология ЕАД се следват разноски, по списък в размер на 1440 лв., които са заплатени според представените по делото доказателства за извършено плащане. Неоснователно е възражението на другата страна за прекомерност, предвид фактическата и правна сложност и съответното процесуално поведение от ответната страна. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение