Решение № 6822 от 20.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2339/2013 г.

Решение № 6822 от 20.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2339/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "ТБС - Самел" със съдружници: "Телеком Бизнес Солюшънс" ЕООД /"ТБС" ЕООД/ със седалище и адрес на управление в гр. София и "Самел-90" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Самоков, подадена чрез упълномощени адв. Сергиева и адв. Стоянова, против решение № 52 от 22.01.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1276/2012 г. С жалбата и с писмени бележки се оспорват изводите на Комисията за законосъобразно отстраняване на консорциума от участие в процесната възлагателна процедура и относно съответствието на офертата на класирания на първо място участник в процедурата. Касационният жалбоподател твърди, че е приложен двойствен стандарт спрямо него и спрямо избрания изпълнител, защото той е отстранен на изключително формално основание поради допусната техническа грешка в техническото предложение. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да се произнесе по същество с отмяна на процесното решение на възложителя и връщане процедурата от последното законосъобразно действие, като претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - ВНД Директор на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" към МВР оспорва жалбата чрез упълномощен юриск. Попов, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение като законосъобразно постановено и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Теко" АД, гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Азманова, която в съдебно заседание и с писмена защита развива подробни доводи за неоснователност на жалбата с оглед несъответствието на офертата на жалбоподателя с изискванията на т. 3.1.11 и т. 3.1.12 от Техническата спецификация. Моли съда за присъждане на направените по делото разноски, за които представя списък и платежен документ. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото не са налице нарушения по чл. 54, ал. 1 ЗОП и правилно КЗК е приела, че офертата на "Теко" АД отговаря на зададените от възложителя условия и че разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е диспозитивна, поради което комисията разполага с правна възможност, но не е задължена да изисква допълнителни доказателства. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на участниците в Консорциум "ТБС - Самел" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 52 от 22.01.2013 г. е оставена без уважение жалба вх. ВХР № 2560/15.12.2012 г., подадена от Консорциум "ТБС - Самел" срещу решение № ОП-98-Р-299/3.12.2012 г. на ВНД директор на ДУССД към МВР за определяне на изпълнител и класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на комуникационно оборудване за нуждите на МВР" и е оставено без уважение искането на Консорциум "ТБС - Самел" за възлагане на направените разноски в производството по преписка КЗК - 1276/2012 г. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесния акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от обявените изисквания на възложителя с документацията за участие в процедурата. Органът по преразглеждането е обсъдил двете възражения на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни, тъй като е счел, че Консорциум "ТБС - Самел" не е отговарял на определени изисквания на възложителя, заложени в техническата спецификация, съставляваща част от конкурсната документация. По отношение оплакването на жалбоподателя срещу допускането до участие и класирането на първо място на "Теко" АД, КЗК е приела, че техническото му предложение отговаря на зададените от възложителя условия, като той оферира наличие на еквивалент на исканото оборудване, потвърден с писмо на производителя и е представена декларация от участника, че предложеното оборудване ще е ново, неупотребявано и е в производствената листа на AASTRA, SIMENS за 2012 г. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Обжалваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са установени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № ОП-98 от 1.10.2012 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на комуникационно оборудване за нуждите на МВР", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Установено е, че с т. I от Техническата спецификация /на стр. 22 от папка № 1.1./, в табличен вид, възложителят е изискал представяне на следното оборудване: т. 3.1.11 - 1 бр. захранващ модул за LIM с минимум 2 бр. захранващи блок; т. 3.1.12 - 2 бр. лиценз за връзка с групово стъпало GSM на ЦУАТЦ - ОДМВР - Бургас и необходимия хардуер; т. 3.3.1 - 3 бр. PU4DC захранващ модул за магазин или еквивалент. В Техническата спецификация - т. II. 5, е вписано изискване участниците да декларират, че цялото оборудване е ново, не е употребявано и е в производствената листа на производителя за 2012 г. Назначената от възложителя комисия е отразила в протокола за разглеждане, класиране и оценка на офертите от 30.11.2012 г. относно предложението на Консорциум "ТБС-Самел", че в таблицата на стр. 9 в плик № 2 на горепосочения участник липсва изискуемото от възложителя оборудване в точка 3.1.11, както и по т. 3.1.12 е заявен само един брой лиценз за връзка с групово стъпало GSM на ЦУАТЦ - ОДМВР - Бургас и необходимия хардуер вместо изискуемите два броя, предвид на което помощният орган е предложил на възложителя Консорциум "ТБС-Самел" да бъде отстранен от по-нататъшно участие но основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. По отношение на офертата на "Теко" АД в протокола на конкурсната комисия от 30.11.2012 г., е отразено, че е представил всички изискуеми документи и е изпълнил изискванията на възложителя, посочени в обявлението и техническата спецификация, предварително обявена и одобрена от възложителя. Въз основа на гореописаните протоколи на назначената от възложителя комисия е издадено процесното решение № ОП -98-Р-299/3.12.2012 г., на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, с което ВНД Директор на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" към МВР е обявил класирането и отстранените участници, като изцяло е възпроизвел мотивите на комисията за провеждане на процедурата: На първо място е класиран участникът - "Теко" АД и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП участникът Консорциум "ТБС-Самел" е отстранен от участие в процедурата, като са повторени мотивите на комисията. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани и правилни изводи. Основното възражение на жалбоподателя, развито пред КЗК и в жалбата до съда, е срещу отстраняването на Консорциум "ТБС-Самел". Тезата на касационния жалбоподател е, че помощният орган на възложителя се е позовал на формално основание, без да даде възможност за отстраняване на нередовностите в техническата оферта. Няма спор между страните относно обстоятелството, че жалбоподателят е оферирал само един брой лиценз за връзка с групово стъпало GSM на ЦУАТЦ - ОДМВР - Бургас, а не на 2 бр. лиценз, както е изискването на възложителя и не е отразено предложение за захранващ модул, необходим според т. 3.1.11 от техническата спецификация. Съдът счита, че КЗК правилно не е възприела становището на жалбоподателя за допусната техническа грешка и за задължение на конкурсната комисия да приложи текста на чл. 68, ал. 11 ЗОП. Нормата, на която се позовава жалбоподателят не е императивна и както, обосновано е счел органът по преразглеждането, назначената от възложителя комисия е имала право, но не и задължение да приложи регламентираните от законодателя способи за проверка на заявените от участниците данни и да изисква допълнителни доказателства за данни от документи, съдържащи се в пликове № 2 и № 3. Настоящият съдебен състав намира за законосъобразно заключението на КЗК за недопустимост на използването на чл. 68, ал. 11 от ЗОП за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, какъвто е конкретният случай, при който би се достигнало до изменение в техническото предложението на Консорциум "ТБС-Самел", което би съставлявало съществено нарушение на забраната, визирана в чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение второ от ЗОП. По отношение на второто оплакване, развито в касационната жалба, съдът намира, че то също е релевирано пред КЗК и изводите на Комисията по този въпрос за правилни и законосъобразни. Според касационния жалбоподател класираният на първо място участник не е отговарял на изискванията на възложителя, което не се споделя от настоящия съдебен състав. Безспорно е, че с техническата спецификация възложителят изисква да бъдат предложени три броя PU4DC - захранващ модул за магазин или еквивалент и в съответствие с това условие "Теко" АД е предложило еквивалент на оборудването, като наличието на еквивалентност между двата продукта е доказано с писмо от производителя, съдържащо се в офертата на участника и не оспорено от касационния жалбоподател. В изпълнение на изискванията на конкурсната документация горепосоченият участник е приложил декларация /на стр. 203 от папка № 1.2/, подписана от изпълнителния директор на дружеството, че оборудването ще бъде ново, неупотребявано и е в производствената листа на производителите /Aastra, Siemens/ за 2012 г. Касационният жалбоподател твърди, че офертата на "Теко" АД съдържа продукт, който не фигурира в продуктовата листа на производителя за 2012 г., като се позовава на интернет- сайт с публикуван бюлетин на производителя, но не е установил по безспорен начин, че спорното оборудване не е било включено в производствената листа на производителите към датата на подаване на офертата от класирания на първо място участник. Следва да се има предвид и факта, че жалбоподателят не е опровергал приетото като доказателство писмо от 21.11.2012 г., в което участникът "Теко" АД изрично е посочен като партньор на производителя и приложеното Потвърждение от производителя за съвместимост от 7.11.2012 г., според което продуктите са налични и участникът може да участва в обществената поръчка и да сключи договор за доставката им. От значение е и обстоятелството, че информацията, на която се позовава жалбоподателят относно наличното оборудване от производителите Aastra, Siemens е достъпна в своята пълнота само за оторизираните дистрибутори, каквото е дружеството "Теко" АД, а не по отношение на други трети лица. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Искането на процесуалния представител на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" към МВР за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да се уважи в размер на 150 лв., които следва да се заплатят от касационния жалбоподател. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касаторът следва да заплати на заинтересованата страна "Теко" АД направените по делото разноски - адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв., за които е представен списък и платежно нареждане за извършен банков превод. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение