Решение № 10327 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9786/2018 г.

Решение № 10327 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9786/2018 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 189 от 11.05.2018 г. по адм. дело № 10/2018 г., Смолянският административен съд, в производство по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 126 и сл. от АПК, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ИЗМЕНЯ решение № 54/3/3120544/3/01/04/01, изх. № 01-2600/1864 от 01.08.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", В ЧАСТТА, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на договор № 54/3/3120544 от 07.03.2014 г., като определя за основа на финансовата корекция, допустимите разходи финансирани със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по договор № 54/3/3120544 от 07.03.2014 година и ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: село Борино, общ. Борино, обл. Смолян, ул. "Панорама" № 16, представлявано от управителя З. Караахмед, срещу решение № 54/3/3120544/3/01/04/01, изх. № 01-2600/1864 от 01.08.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Срещу така постановеното съдебно решение са постъпили две касационни жалби: Първата с вх. № 1398 от 11.06.18. в Административен съд – Смолян и съответно по подреждане на делото е касационната жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с адрес: гр. София, бул. "Цар Борис ІІІ" № 136, действащ чрез пълномощника си старши юрисконсулт Т. Николова. Тази жалба е насочена срещу решението в частта, в която за основа на финансовата корекция са определени единствено допустимите разходи, финансирани със средства от ЕЗФРСР (което съкращение е Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони). Касационният жалбоподател счита, че решението в тази му част е неправилно, като развива подробни аргументи. Моли да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се потвърди законосъобразността на начина, по който е изчислена финансовата помощ, като в обхвата на наложената финансова корекция са взети предвид средствата от ЕЗФРСР и националното съфинансиране. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Втора с вх. № 1527 от 22.06.2018 г. в Административен съд – Смолян и съответно по подреждане на делото е касационната жалба на "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: село Борино, общ. Борино, обл. Смолян, ул. "Ален мак" № 22, представлявано от управителя З. Караахмед. От изложеното в началото на жалбата може да се направи извод, че е насочена срещу съдебното решение в неговата цялост, но от петитума следва, че се обжалва само в частта му, в която жалбата на дружеството е отхвърлена. Този касатор счита, че решението е незаконосъобразно, необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. По подробно изложени съображения моли да бъде отменено и постановено друго, с което да се отмени изцяло решението за налагане на финансова корекция, издадено от Ж. Живков – Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция. Не претендира присъждане на разноски. Ответник по делото няма. Предвид факта, че са подадени две касационни жалби и то срещу различни части на едно и също съдебно решение, всеки касационен жалбоподател се явява в процесуалното качество на ответник по другата касационна жалба. Никой не е взел становище по жалбата на другата страна. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че решението на първоинстанционния съд следва да се остави в сила, тъй като не са допуснати сочените нарушения на материалния и процесуалния закон и липсват касационните основания по чл. 209 от АПК. Настоящият състав намира, че с оглед датата на изпращане на касационната жалба чрез оператор на куриерски услуги STAR POST - 08.06.2018 г., входираната на 11.06.2018 г. касационна жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" се явява депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на 25.05.2018 г., подписана е от надлежно упълномощен процесуален представител, насочена е срещу частта от решението, която е неблагоприятна за тази страна, тоест е налице хипотезата на чл. 210, ал. 1 АПК. С оглед всички тези факти, касационната жалба се явява процесуално допустима. Процесуално допустима е и касационната жалба на "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД – подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на датата 08.06.2018 г., видно от приложената по адм. дело № 10/2018 г. "разписка", подписана е от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеното съдебно решение също е неблагоприятно. При разглеждането им по същество, настоящият състав намира, че касационната жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София е неоснователна, а касационната жалба на "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД, с. Борино е основателна. По отношение на касационната жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София: За да постанови описания в началото на решението резултат за изменение на решение № 54/3/3120544/3/01/04/01, изх. № 01-2600/1864 от 01.08.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", В ЧАСТТА, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на договор № 54/3/3120544 от 07.03.2014 г., като се определя за основа на финансовата корекция допустимите разходи финансирани със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по договор № 54/3/3120544 от 07.03.2014 година, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал, че оспореният акт е издаден от компетентен орган в кръга на неговите правомощия и спорът между страните е дали дружеството е спазило изискванията на ЗУСЕСИФ, Наредба № 29/11.08.2008 г., Наредба № 23/18.12.2009 г. и действащото и относимо право на ЕС и конкретно дали в рамките на пет годишният период от сключване на Договора за отпускане на финансова помощ по мярка 312 от ПРСР (Програмата за развитие на селските райони) за периода 2007-2013 г., съгласно чл. 42, ал. 3, чл. 43, ал. 1 и чл. 50, ал. 1 и 2 от Наредбата или считано от 07.03.2014 г. е изпълнило свои договорни и нормативни задължения, респ. констатираните и описани в индивидуалния административен акт нарушения, представляват ли такива задължения за изпълнение. Съдът е констатирал, че в случая основата, от която административният орган е определил финансовата корекция, е стойността на сключения договор, но е счел, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. Видно от чл. 1, ал. 1, законът има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, чл. 3 и чл. 6 от ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от този закон изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично е разписано, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай от Приложение № 1 към Договора е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на ЕЗФРСР, а процентът на финансиране е 80 % от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100 % от очакваните допустими разходи са финансирани с национални средства. Затова съдът е счел, че основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 80 % от стойността на допустимите разходи по договора. Така постановеното решение в тази му част е правилно. При изключително подробно описана фактическа обстановка, позоваване, включително цитиране на приложими нормативни актове, в това число и на актове на Общностното право, както и легални дефиниции на относими за казуса понятия като "икономическа жизнеспособност", "проект", "устойчива заетост", "микропредприятие", "нередност", "икономически оператор", съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи в тази оспорена част. Безспорно е по делото, че между Държавен фонд "Земеделие", гр. София, наричан за краткост "ФОНДЪТ", "МЕСТНА ИНИЦИАТИВНА ГРУПА ВИСОКИ ЗАПАДНИ РОДОПИ БОРИНО – ДОСПАТ", наричана за краткост "МИГ" и "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД, с. Борино, общ. Борино, обл. Смолян, наричано за краткост "ПОЛЗВАТЕЛ", на основание чл. 23, ал. 4, т. 2 от Наредба № 23 от 18 декември 2009 г., е сключен Договор № 54/3/3120544 от 07.03.2014 г., за отпускане на финансова помощ по Мярка 4. 1. "Прилагане на стратегии за местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР), подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Направени са няколко изменения с Анекси и Приложения към договора. Не е спорен и факта, че безвъзмездната помощ е отпусната по Мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007-2013 г., съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г.; че е изплатена изцяло на 08.08.2014 година и че една част от изплатената сума представляваща 80 % е платена от Европейския съюз – ЕЗФРСР, а останалата част, представляваща 20 % е сума, която е изплатена от държавния бюджет на Република България, тоест финансирането на проекта е 80 % средства от Европейския фонд и 20 % национално съфинансиране. С оспореното пред Административен съд – Смолян решение № 54/3/3120544/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с изх. № 01-2600/1864 от 01.08.2017 г., на "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 9 377, 28 лева, който размер е изчислен на основата на 100 % (сто процента) от стойността на сключения договор, тоест сумата е определена на максимума от 100 %. Този начин на индивидуализация на сумата за наложената корекция е незаконосъобразен. Към датата на издаване на оспорения административен акт – 01.08.2017 година, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове изобщо не регламентира възможността за определяне на финансови корекции за средствата от националното съфинансиране. Едва с допълнението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в "Държавен вестник" бр. 85 от 24.10.2017 г., законодателят изравнява правният режим на безвъзмездното финансиране от двата източника – Европейския съюз и националния бюджет. Тези законодателни промени обаче се явяват неприложими за конкретния случай, тъй като имат действие за напред. С решението си издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" като ръководител на управляващия орган не е бил оправомощен да налага финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Направените в тази насока изводи на първоинстанционния съд са законосъобразни, напълно се споделят изложените в тази връзка съображения и от настоящия касационен състав и не е необходимо отново да се обсъждат. Касационната инстанция се възползва от предоставената й от АПК възможност в разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в ДВ, бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година, да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. С оглед гореизложеното, постановеното в тази част съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК. А предвид този изход на спора, не се дължи претендираното от процесуалния представител на този касационен жалбоподател юрисконсултско възнаграждение. По отношение на касационната жалба на "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД, с. Борино: За да отхвърли подадената жалба, първоинстанционният съд е приел въз основа на събраните по делото доказателства, включително и изслушаната съдебно-икономическа експертиза, че е налице бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри в бизнес плана за 2015 г., което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г., а след като дружеството не е постигнало предвидените от него финансови показатели, нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не работи в посока развитие на туризма в селските райони и насърчаване на заетостта, както и заложените цели по мярка 312, а именно: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятието, което води до непостигане на целите на програмата, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Тъй като съгласно т. 4. 17 от сключения договор ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, то заложените финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна на финансовата помощ, а в случая изискванията при сключването на договора не са изпълнени с оглед установеното, че ползвателят не е спазил одобрения проект съгласно определението, залегнало в § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/11.08.2008 г. и тази установена нередност се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите на проекта и одобрения бизнес план. Съдът се е позовал и на Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007 - 2013 година, приложена по делото на л. 42 - 48. Така постановеното решение в тази му част се явява незаконосъобразно поради следното: Както се установи по-горе, при изключително подробно описана фактическа обстановка, позоваване, включително цитиране на приложими нормативни актове, в това число и на актове на Общностното право, както и легални дефиниции на относими за казуса понятия като "икономическа жизнеспособност", "проект", "устойчива заетост", "микропредприятие", "нередност", "икономически оператор", съдът е изградил своите правни изводи. Безспорно е, че представените от "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД, с. Борино ЗАЯВЛЕНИЕ ЗА ПОДПОМАГАНЕ и БИЗНЕС ПЛАН касаят "Благоустройство и озеленяване на Къща за гости и закупуване на транспортни средства за неземеделска дейност". Самата "Къща за гости" е била финансирана по предходен ПРОЕКТ в предходен период и реализирана в същия УПИ VІ, кв. 49 по плана на с. Борино, а в процесния ПРОЕКТ за дейност селски туризъм, се касае за "Преустройство на съществуващ етаж и надстройка на още един етаж. Подобект - Вертикална планировка", както и закупване на 2 броя АТВ - транспортни средства за неземеделски нужди, като е предвидено назначаването на човек на постоянен трудов договор за осъществяване на дейността и поддръжката на машините. Строежът е въведен в експлоатация видно от Удостоверение № 134/26.03.2014 г., а два броя АТВ - YAMAHA (Ямаха), модел Grizzli 700, предназначени за използване по горски пътища с туристическа цел, са закупени видно от Договор за покупко-продажба с "Мотошоп - 1" ЕООД, гр. Пловдив. Следователно инвестицията е направена, но в Бизнес плана е заложено да се реализират приходи от нощувки и наем на АТВ. Именно в тази последна част в съдебното решение не са изложени конкретни съображения. Дословното цитиране на нормативни актове и Регламенти на ЕС не може да се приравни на излагане на мотиви по същността на спора. В решението не са обсъдени редица направени в жалбата на "ИЗВОРА ИНВЕСТ" ЕООД оплаквания, а необсъждането на релевантни за делото възражения и твърдения представлява нарушение на съдопроизводствените правила. При издаване на решение № 54/3/3120544/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, с изх. № 01-2600/1864 от 01.08.2017 г., изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" се е позовал на точка 30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007 - 2013 година. По-конкретно, финансовата корекция е определена в размер на 9 377, 28 лв., което е 24. 06 % от получената субсидия по проекта – 38 968, 31 лева. Още в първоинстанционната си жалба жалбоподателят е твърдял, че тази Методика е неясна; че не е относима за настоящия казус; че не е приложима към цитираните в акта разпоредби на чл. 4. 17 от договора и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 година; че противоречи на основните принципи на Европейското право. В съдебно заседание на 11.04.2018 г. отново заявява, че за да е налице нередност, тя трябва да бъде посочена в акт на Министерския съвет, а административния акт е издаден на базата на Методика, утвърдена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" и определено не представлява акт на Министерския съвет и дори да има белезите на общ административен акт или на нормативен акт, то определено не е издадена от компетентен за това орган. В Писмени бележки за пореден път жалбоподателят заявява, че Методиката е акт на ДФЗ, а не е акт на Министерския съвет, както изисква чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с оглед на което сама по себе си не може да обоснове приложимостта на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В постановеното по делото решение съдът не е обсъдил това възражение и съответно не е изложил никакви съображения относно тази Методика. Служебно известен на настоящия състав на ВАС е факта, че по жалба на Сдружение "Венетица" със седалище гр. Долна Баня (към която впоследствие са се присъединили и други жалбоподатели) срещу същата Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 година, утвърдена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", е образувано адм. дело № 11440/2017 година по описа на ВАС. С определение № 14855 от 05.12.2017 г. по адм. дело № 13288/2017 г., петчленен състав на ВАС е приел, че тази Методика не е вътрешноведомствен акт (както първоначално е приел тричленният състав на ВАС), а е подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК и чл. 1а ЗНА и който подлежи на съдебно обжалване. С решение № 15652 от 14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 година, е обявена за нищожна. С решение № 8020 от 29.05.2019 г., постановено по адм. дело № 1757/2019 г., петчленен състав на ВАС - І колегия е оставил в сила решението на тричленния състав на ВАС. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 от АПК, решението е обнародвано в "Държавен вестник", бр. 47 от 14.06.2019 г., поради което е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2 във вр. с ал. 1 от АПК съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 от АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката не е отменена, а е обявена за нищожна. Административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от такъв обявен за нищожен акт в определен от закона срок – чл. 195, ал. 2 от АПК. Нищожността е най-тежкия порок на административните актове, независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове, в случая е подзаконов административен акт. Определянето на размера и налагането на финансови корекции въз основа на нищожен акт няма правно основание, тоест обжалваното решение № 54/3/3120544/3/01/04/01, изх. № 01-2600/1864 от 01.08.2017 г. в частта му за определяне на размера се явява незаконосъобразно. С оглед всичко изложено до тук, решението на Административен съд – Смолян ще трябва да бъде отменено в тази обжалвана част и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да обсъди всички възражения на жалбоподателя и тогава да изгради правния си извод дали е налице нередност, неизпълнение на финансови показатели на одобрения бизнес план, както и съответствие, респективно несъответствие с целите на подпомагането по тази мярка 312, след което при безспорно установени в тази насока факти, следва като втори етап и последица от направените си изводи съдът да прецени законосъобразността на изчисляване на размера на финансовата корекция на основание т. 30 от Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 – 2013 година. При този изход на делото в тази част, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, а следва да бъдат присъдени при условията на чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,